공사대금청구소송 소송에서 공사대금청구의 소

공사대금청구소송 공사대금채권은 단기소멸시효를 적용받는다
건축분쟁 공사대금채권은 3년의 단기소멸시효를 적용받는다(민법 제163조 공사대금청구소송 건축분쟁 제3호) 고 할 것이 바, 공사대금채권의 소멸시효완성으로 유치권은 소멸한다.

공사대금청구소송 유치권을 배제하는 특약이 없어야 한다
건축분쟁 건축물 공사의 경우에는 일반적으로 공사전 담보실행시 금융권에서는 공사시공업체와 건물주에게 유치권행사 하지 않는다는 확인서를 받는다. 공사대금청구소송 건축분쟁 그 확인서가 있는 경우에는 유치권행사를 하더라도 소송에서 패할 수 밖에 없다.

공사대금청구소송 채권이 변제기에 있어야 한다.
건축분쟁 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하 는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다(민법공사대금청구소송 건축분쟁  제320조),

공사대금청구소송 물건에 관하여 생긴 채권이어야 한다
건축분쟁 "물건에 관하여 생긴 채권"이란, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이다(대법원 207.9, 7, 선고공사대금청구소송 건축분쟁  2005다 16942 판결).

공사대금청구소송 신의칙 및 권리남용이 없어야 한다
건축분쟁 권리를 행사하거나 의무를 이행함에 있어서 신의와 성실로써 행동해야 한다.



 공사대금청구소송 지급명령 민사분쟁해결 절차



공사대금청구소송 민사소송을 하기 전에 간편하게 민사분쟁을 해결할 수 있는 절차에는 민사조정, 제소전 화해, 공사대금청구소송 건축분쟁 지급명령신청(독촉절차) 등이 있습니다.

공사대금청구소송 “민사조정”은 민사에 관한 분쟁을 간이한 절차에 따라 당사자 사이의 상호양해를 통하여 조리(條理)를 바탕으로 실정에 맞게 해결하기 위한 제도로서(「민사조정법」 공사대금청구소송 건축분쟁 제1조), 민사분쟁의 당사자는 법원에 조정을 신청할 수 있고(「민사조정법」 제2조), 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재하여 조정이 성립된 경우 재판상의 화해와 같은 효력이 있습니다(「민사조정법」 공사대금청구소송 건축분쟁 제28조 및 「민사조정법」 제29조).

공사대금청구소송 “제소전 화해”란 민사소송을 제기하기 전에 지방법원단독판사 앞에서 화해신청을 하여 민사에 관한 다툼을 미리 해결하는 절차를 말합니다(「민사소송법」 공사대금청구소송 건축분쟁 제385조제1항 참조).

공사대금청구소송 화해가 성립하여 조서가 작성된 때에는 확정판결과 같은 효력이 생깁니다(「민사소송법」 공사대금청구소송 건축분쟁 제220조 및 제386조).


공사대금청구소송 “지급명령신청(독촉절차)”이란 채권자가 법원에 대하여 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 법원에 지급명령을 신청하는 절차를 말합니다(「민사소송법」 공사대금청구소송 건축분쟁 제462조).

공사대금청구소송 지급명령의 신청에 대해 법원은 채무자를 심문(審問)하지 않고 그 결정을 하게 되며(「민사소송법」 공사대금청구소송 건축분쟁 제467조), 이에 대하여 채무자가 이의신청을 하지 않거나, 이의신청이 취하(取下) 또는 각하(却下)된 때에는 확정판결과 마찬가지로 채무자에 대해 강제집행할 수 있습니다(「민사소송법」 제474조 및 「민사집행법」 공사대금청구소송 건축분쟁 제56조제3호).

※ 공사대금청구소송 지급명령신청(독촉절차)은 채무자가 채무사실은 인정하면서 돈을 갚지 않으려고 하는 경우 신속하고 경제적인 분쟁해결을 기대할 수 있습니다. 공사대금청구소송 건축분쟁 따라서 채무자가 채무의 존재를 부정하거나 이미 갚았다고 다투는 경우에는 지급명령신청(독촉절차)보다는 조정신청 또는 소송을 제기하는 것이 더 바람직합니다.

공사대금지급명령 공사대금 소멸시효
 

공사대금지급명령 유치권을 행사하면서 공사대금청구의 소를 제기하는 이유는 ①소멸시효의 중단과 ②공사대금채권금액의 확정을 위해서다. 유치권은 소멸시효가 없으나(민법 공사대금지급명령 지급명령 제326조), 유치권은 피담보채권을 전제 한 것이기 때문에 피담보채권이 소멸하면 유치권도 소멸한다.

공사대금지급명령 유치권행사는 대체로 건물에 대한 공사대금채권에 기하여 성립한 것이므로 공사대금채권은 민법공사대금지급명령 지급명령  제163조 해당하여 이를 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

공사대금지급명령 민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로'도급받 은 자의 공사에 관한 채권'을 규정하고 있는데, 여기서 '도급받은 자의 공사 에 관한 채권'이라 함은 공사채권 뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함한다(대법원 2010.11.25. 선고공사대금지급명령 지급명령  2010다56685 판결)

공사대금지급명령 판례는 "하도급 받은 공사를 시행하던 도중 에 폭우로 인하여 침수된 지하 공사장과 붕괴된 토류벽을 복구하는 데 소요된 복구공사대금채권을 민법 제163조 제3호 소정의 "도급 받는 자의 공사에 관한 채권"으로 보았다(대법 원 1994.10.14. 공사대금지급명령 지급명령 선고 94다17185 판결)

공사대금지급명령 당사자가 공사에 관한 채권을 약정에 기한 채권이라고 주장한다고 하더 라도 그 채권의 성질이 변경되지 아니한 이상 단기 소멸시효에 관한 민법 제163조 공사대금지급명령 지급명령  제3호의 적용을 배제할 수는 없다.

공사비청구 지급명령 민사분쟁해결 절차



공사비청구 민사소송을 하기 전에 간편하게 민사분쟁을 해결할 수 있는 절차에는 민사조정, 제소전 화해, 공사비청구 공사대금소송 지급명령신청(독촉절차) 등이 있습니다.

공사비청구 “민사조정”은 민사에 관한 분쟁을 간이한 절차에 따라 당사자 사이의 상호양해를 통하여 조리(條理)를 바탕으로 실정에 맞게 해결하기 위한 제도로서(「민사조정법」 공사비청구 공사대금소송 제1조), 민사분쟁의 당사자는 법원에 조정을 신청할 수 있고(「민사조정법」 제2조), 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재하여 조정이 성립된 경우 재판상의 화해와 같은 효력이 있습니다(「민사조정법」 공사비청구 공사대금소송 제28조 및 「민사조정법」 제29조).

공사비청구 “제소전 화해”란 민사소송을 제기하기 전에 지방법원단독판사 앞에서 화해신청을 하여 민사에 관한 다툼을 미리 해결하는 절차를 말합니다(「민사소송법」 공사비청구 공사대금소송 제385조제1항 참조).

공사비청구 화해가 성립하여 조서가 작성된 때에는 확정판결과 같은 효력이 생깁니다(「민사소송법」 공사비청구 공사대금소송 제220조 및 제386조).


공사비청구 “지급명령신청(독촉절차)”이란 채권자가 법원에 대하여 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 법원에 지급명령을 신청하는 절차를 말합니다(「민사소송법」 공사비청구 공사대금소송 제462조).

공사비청구 지급명령의 신청에 대해 법원은 채무자를 심문(審問)하지 않고 그 결정을 하게 되며(「민사소송법」 공사비청구 공사대금소송 제467조), 이에 대하여 채무자가 이의신청을 하지 않거나, 이의신청이 취하(取下) 또는 각하(却下)된 때에는 확정판결과 마찬가지로 채무자에 대해 강제집행할 수 있습니다(「민사소송법」 제474조 및 「민사집행법」 공사비청구 공사대금소송 제56조제3호).

※ 공사비청구 지급명령신청(독촉절차)은 채무자가 채무사실은 인정하면서 돈을 갚지 않으려고 하는 경우 신속하고 경제적인 분쟁해결을 기대할 수 있습니다. 공사비청구 공사대금소송 따라서 채무자가 채무의 존재를 부정하거나 이미 갚았다고 다투는 경우에는 지급명령신청(독촉절차)보다는 조정신청 또는 소송을 제기하는 것이 더 바람직합니다.

지체상금과 수급인의 귀책사유

수급인이 공사를 완공하였으나, 공사대금의 일부를 지급받지 못하여 건물을 인 도하지 않고 있는 경우, 인도를 거부하고 있는 기간도 지체일수에 포함되어야 하 는가. 한편, 평년보다 장마철이 길고 강우량이 많아 공사를 진행하기 어려운 사정 등 수급인에게 책임 없는 사유로 공사가 지연된 경우에도 지체상금을 지급하여야 하는가?

수급인의 인도의무와 지체책임 수급인이 약정완공기일을 넘겨 건물을 완공을 한 경우 지체상금을 지급하여 한다. 이 때 건물의 완공의 의미에 건물의 인도까지 포함되는지 논의가 있다. 이에 대하여 건축공사도급계약상 수급인의 의무는 단순히 건물을 완공하는데 그치는 것이 아니라 완공된 건물을 인도하는 것까지 포함하는 것이므로 인도를 지체한 경우에도 원칙적으로 지체상금약정이 적용된다고 보아야 한다는 견해가 있다.이에 따르면 수급인이 건물을 완공하고도 특별한 이유 없이 도급인에게 건물을 인도하지 않으면 지체상금의 책임을 져야 한다.

물론 약정상 수급인에게 완공한 건물을 인도할 의무가 없다면 지체상금의 책임을 지지 않는다. 그러나, 수급인이 특별한 이유가 없이 완공한 건물의 인도를 거부하고 지체 책임을 지는 경우는 드물다. 뒤에서 보는 바와 같이 동시이행의 항변권을 갖는 경우가 대부분일 것이다. 이러한 경우에는 지체책임을 지지 않는다고 보아야 할 것이다. 한편, 공사도급계약에서 도급인이 기성고 해당 중도금 지급의무의 이행을 일 부 지체하였다고 하여 바로 수급인이 일 완성 의무의 이행을 거절할 수는 없으므 로22) 도급인이 중도금의 일부의 이행을 지체하였다는 이유로 공사를 중단하여 완공기 일을 넘겼다면 지체상금이 부과된다.

다만, 도급인이 계약상 의무를 부담하는 공사 기성부분에 대한 공사대금 지 급의무를 지체하고 있고, 수급인이 공사를 완공 하더라도 도급인이 공사대금의 지 급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우에는 수급인은 그러한 사유가 해소될 때까지 자신의 공사 완공의무를 거절할 수 있으므로 도급인이 공사대금 을 지급하기 곤란한 현저한 사유가 있어 수급인이 공사를 중단한 일수는 지체일 수에 해당하지 않는다.


건물인도의무와 공사대금지급의무의 동시이행관계

 수급인에게 완공된 건물의 인도의무가 있음에도 수급인이 건물을 인도하지 않는 경우는 대부분 도급인으로부터 공사대금을 받지 않았기 때문이다. 그런데, 건물의 인도의무와 공사대금지급의무는 동시이행의 관계에 있다(민법 665조1항) 따라서, 도급인이 공사대금을 지급하지 않아 수급인이 건물을 인도하지 않는 경우는 수급인이 이행지체에 빠진 것이 아니고, 수급인도 미지급공사대금을 수령 할 때까지는 이 사건 건물의 인도를 거절할 수 있다고 할 것이므로, 수급인에게 인도지연으로 인한 손해배상책임이 발생 한다고 보기 어려우므로 도급인이 손해배 상의 예정인 지체상금을 청구할 수 없다.

대법원도「공사현장을 인도받은 날까지의 지체상금을 구하는 피고의 주장에 목적물의 인도지연으로 인한 손해배상을 구하는 취지가 포함되어 있다고 하더라 도 원고도 미지급공사대금을 수령할 때까지는 이 사건 건물의 인도를 거절할 수 있다고 할 것이므로, 원고에게 인도지연으로 인한 손해배상책임이 발생한다고 보 기 어렵다」고 보았다. 도급인 이 건물의 인도를 거부하는 수급인에게 지체상금을 청구하려면 공사대 금을 지급하거나, 공사대금의 공탁 등의 방법으로 이행의 제공을 하여야 한다.

수급인의 귀책사유와 지체상금

수급인이 약정완공기일을 넘겨 건물을 완공한 경우 수급인에게 지체상금을 청구하기 위한 요건으로 수급인에게 귀책사유가 있어야 하는지 가 문제가 된다. 지체상금의 성격은 손해배상액의 예정이다. 손해배상액의 예정에 채무자의 귀 책사유가 필요한지에 대하여 당사자의 보통의 의사는 귀책사유의 유무에 관하여 일체의 분쟁을 피하려는 취지라는 이유를 들어 수급인에게 귀책사유가 없다 하더 라도 지체상금을 지급하여야 한다는 주장과 채무불이행의 일반원칙에 따라 채무 자에게 귀책사유가 있어야 지체상금의 책임을 진다는 주장으로 나뉘어져 있다

대법원은 이 문제에 대하여「지체상금 발생의 시기는 특별한 사정이 없는 한 정준공일이나 그 종기는 수급인이나 도급인이 건물을 준공할 때까지 되는 것이라고 할 수 없고, 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있 어 도급인이 이를 해제 른 업자 고 또 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간 만큼 공제 되어야 한다」고 판시하고 있다.  무한히 할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)부터 도급인이 다 에게 의뢰하여 같은 건물을 완성할 수 있었던 시점까지로 제한되어야 하고 이러한 대법원 판례는 지체상금에 관하여 원칙적으로 귀책사유가 필요하다는 입장으로 볼 수 있다.

다만, 일반적으로 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송 에서 원고가 채무자인 피고의 고의·과실을 입증하여야 하는 것과는 달리 피고가 귀책사유가 없음, 즉 면책사유를 주장·입증하도록 하여 지체상금 약정이 있는 경우는 입증책임의 전환으로 조화롭게 문제를 해결하고자 하는 것으로 보인다. 위와 같은 대법원의 판례에 의하면 수급인이 공사가 지연된 기간 중 수급인 에게 귀책사유가 없어 지연된 기간을 주장·입증하면 그 기간 동안은 지체일수에 서 공제된다 할 것이다.

수급인의 면책사유

위에서 본 바와 같이 수급인은 지체된 기간 중 수급인에게 책임 없는 사유로 공사가 지연되었다는 사실을 주장·입증하면 그 기간만큼 지체상금을 산정하는 지체일수에서 공제 될 것이다. 여기서 지체일수가 공제되는 수급인에게 책임 없는 사유란「공사도급계약에 서 예상하지 못하였던 사정이 발생하였고, 그 사정으로 인하여 일정한 기간 동안 예정된 공사를 진행할 수 없어 공사의 지연이 불가피」한 경우를 말한다.26) 그런 데, 어떠한 경우가 위와 같은 수급인에게 책임 없는 사유가 될 것인지는 구체적 인 사안에 따라 판단하여야 할 것이다. 대법원 판례에서 언급하고 있는 면책사유를 살펴본다.

① 천재지변이나 이에 준하는 경제사정의 급격한 변동 등 불가항력으로 인하 여 목적물의 준공이 지연된 경우는 면책사유에 해당한다고 본다. 그러나, 이른 바. IMF 사태 및 그로 인한 자재 수급의 차질 등은 그와 같은 불가항력적인 사정이라고 볼 수 없다.

② 일반적으로 수급인이 공사도급계약상 공사기간을 약정함에 있어서는 통상 비가 와서 정상적으로 작업을 하지 못하는 것까지 감안하고 이를 계약에 반영하는 점에 비추어 볼 때 천재지변에 준하는 이례적인 강우가 아니 라면 지체상금의 면책사유로 삼을 수 없다. 따라서, 동절기의 이상 강우로 인하여 이 사건 공사가 어느 정도 지연된 경우는 공사기간 내에 공사 진행을 도저히 할 수 없는 천재지변에 준하는 불가항력적인 이상 강우라고 볼 수 없다.

③ 도급인의 부당한 시공요구 및 공사 수행의 간섭 등으로 인하여 공사가 중 단되거나 지연된 경우는 수급인의 면책사유라고 볼 수 있다.

이러한 점들을 종합하여 보면 지진·홍수로 인한 건설 중의 건물의 멸실 등 불가항력적인 사유로 공사를 진행하지 못한 경우는 수급인의 면책사유에 해당할 것이다 도급인이 공사완공일을 앞두고 갑자기 설계변경을 요구하여 설계변경 기간 동안 공사가 진행되지 못한 경우 등 도급인에게 책임 있는 사유로 수급인의 면책 사유가 될 것이다. 그러나, 공사기간 중 장마철이 포함되어 있을 경우에는 장마기간을 고려하여 공사기간을 정한 것으로 보아야 하고, 평년보다 장마기간이 길고 강수량이 많다 는 사정은 일반적으로 예상할 수 있는 사유에 해당하므로 면책사유에 해당한다고 보기는 어려울 것이다.

 「어떤 사유가 수급인의 귀책사유와 경합하여 공사기간이 연장될 가능성만 있 는 때에는 배상예정액의 감액에서 고려할 수 있으므로 수급인의 면책사유에 해당할 정도는 아니더라도 공사진행에 지장을 주는 위와 같은 사유가 있을 경우 이를 주장·입증하면 법원이 지체상금의 감액을 고려하게 될 것이다. 한편, 정부도급공사에 관한 계약예규 공사계약일반조건 제25조 제3항에 다음의 사유에 의하여  공사가 지체되었다고 인정할 때에는 그 해당일수를 지체일수에 산입하지 아니하도록 하여 수급인의 면책 사유를 예시하고 있다.

① 불가항력의 사유 (태풍, 홍수 기타 악천후, 전쟁 또는 사변, 지진, 화재, 전염병, 폭동 기타 계약당사자의 통제 범위를 벗어난 사태의 발생 등의 사유에 의한 경우

② 계약상대자가 대체 사용할 수 없는 중요 관급자재 등의 공급이 지연되어 공사의 진행이 불가능하였을 경우

③ 발주기관의 책임으로 착공이 지연되거나 시공이 중단되었을 경우 보증이행업체를 지정하여

④ 계약상대자의 부도 등으로 보증기관이 보증시공 할경우

⑤ 설계변경으로 인하여 준공기한 내에 계약을 이행할 수 없을 경우

⑥ 원자재의 수급 불균형으로 인하여 해당 관급자재의 조달지연 또는 사급자 재(관급자재에서 전환된 사급자재를 포함) 의 구입곤란 등 기타 계약상대자의 책 임에 속하지 아니하는 사유로 인하여 지체된 경우
위의 ④의 경우는 수급인에게 책임 없는 사유로 공사가 지체된 것이 아니다 보증기관이 보증시공을 하게 함으로 인하여 그 책임을 면하게 한 것이다. 그리 고 위에서 열거한 사유에 해당하지 않는다 하더라도 공사의 지연이 수급인의 책 임 없는 사유에 의한 것일 경우에는 지체일수에 산입하여서는 아니 될 것이다.

건설관련소송 지체상금

지체상금의 의의와 산정방법

총공사를 차수로 나누어 준공검사를 받고 공사대금을 지급하기로 도급계약을 체결하였다 일부 차수공사는 준공검사를 받고 공사대금이 지급되었다. 그런데, 나 머지 차수의 공사가 지연된 경우 지체상금을 산정하는 기준금액은 어떻게 정하여 야 하는가.

1, 지체상금의 의의

지체상금이라 함은 도급인과 수급인이 공사도급계약을 체결하면서 수급인이 약정한 공기까지 공사를 완성하지 못하였을 경우 지체일수에 따라 수급인이 도급인에게 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정하여 둔 것을 말한다. 지체상금은 도급인의 손해액에 대한 입증의 부담을 덜고 손해배상에 관한 법률관계를 간이화하고 수급인에게 이행을 강제할 목적으로 약정하고 있다.

이러한 지체상금은 정부도급공사의 경우 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(본장에서 국가계약법 이라고만 한다) 시행령 제74조와 계약예규 공사계약일반조 건(기획재정부 계약예규 제220호, 2015. I. 1) 제25조에 규정되어 있고, 민간공사의 경 우 민간건설공사 표준도급계약서(국토해양부 고시 제2012-400호 2012· 7· 6) 일반조건 제30조에 규정되어 있어 대부분의 공사도급계약에서 지체상금에 관한 약정을 하고 있다.


2, 지체상금의 법적 성격

지체상금의 논의가 있다. 법률상 성격이 손해배상액의 예정인가, 위약벌인가에 관하여는 손해배상액의 예정이라 함은 채무자가 채무불이행으로 인하여 부담하는 손해 배상책임의 내용을 미리 정하여 두는 약정을 말하고, 위약벌이라 함은 채무이행 의 강제 기능을 하기 위하여 채무불이행에 대한 사적인 제재의 성격을 가진 것을 말한다. 손해배상의 예정은 민법 제398조 제2항의 적용을 받아 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에 법원이 적당히 감액할 수 있으나, 위약벌은 민법 제398조 제2항의 적용을 받지 않는다는 점에서 손해배상액의 예정과 위약벌 사이에 큰 차이가 있다.

다만, 대법원은「위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수는 없고, 다만 그 의무의 강제 에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에 는 그 일부 또는 전부가 공서 양속에 반하여 무효로 된다고 판시하여1) 실제로는 위약벌의 경우에도 그 금액이 과다할 경우에는 민법 제398조 제2항의 적용을 받 는 것과 마찬가지의 효과가 있을 수 있다. 대법원은 일관되게 공사도급계약에서의 지체상금 약정은 손해배상액의 예정 으로 보면서 지체상금을 정하는 목적, 지체상금의 약정의 적용 범위에 관하여 다 음과 같이 판시하였다.


도급계약에 있어서 지체상금 약정 의 적용 범위를 정하는 것은 도급계약에 나타난 당사자 의사의 해석 문제로서, 당사자의 의사가 명확하지 아니 한 경우에 는 그 약정의 내용과 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 이로써 달성 하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 특히 건설공사 도 급계약의 경우 지체상금 약정을 하는 것은 공사가 비교적 장기간에 걸쳐 시행되그사이에 공사의 완성에 장애 가 된 사정이 발생할 가능성이 많으므로 이러한 경우에 대비하여 도급인의 손해액에 대한 입증 곤란을 덜고 손해배상에 률관계를 간이 화할 목적에서라는 점을 감안하여 당사자의 의사를 합리적 으로 해석한 다음 그 적용 여부를 결정하여야 한다."

 지체상금을 손해배상액의 예정으로 볼 때 ① 지연배상액의 약정, ②전보배상 액의 약정, ③ 계약관계를 청산하기 위한 배상의 약정 중 어디에 해당하는지에 대 의가 있다. 3) 이는 도급인이 계약을 해제한 경우 지연배상액의 예정으로 보기 어렵기 때문에 발생한 것이다. 지체상금의 성격을 하나로 단정할 수는 없고 원칙적으로는 지연배상액의 약정이나 소극적 손해에 대한 전보배상의 성격도 함께가지고 있는 것으로 볼 수 있다.

3. 지체상금의 산정

가. 시기와 종기

지체상금의 발생 시기는 약정 준공일 다음날이다. 지체상금의 종기는 원칙적으로 공사완공일이다. 종기와 관련하여 하자가 발 생한 경우 공사완공일을 언제로 보아야 하는지에 대하여 논의가 있다(자세한 내용 은 뒤의 제6번 문제 참조). 또한 수급인이 공사를 완공하지 못하고 제3자가 공사를 완공하였을 경우 종기를 언제로 보아야 하는지 문제가 있다(자세한 내용은 뒤의 제5 번 문제 참조).

나 기준금액

지체상금을 산정함에 있어 기준이 되는 금액은 총공사금액인 것이 원칙으로, 지체상금은 다음과 같이 계산한다. 만일 물가변동, 설계변경, 기타 계약내용의 변경으로 인하여 계약금액이 조정된 경우에는 변경계약서상의 조정된 금액을 기 준으로 하여야 한다.
  ▷지체상금= 총공사금액 × 지체일수 × 지체상금율

다. 단일공사인 경우

단일건물의 공사뿐만 아니라 복수 또는 복합건물을 공사하는 경우에도 건물 전체를 같은 시기에 완공하여 인도받기로 도급계약을 체결한 경우에는 원칙적으 로 총공사금액을 기준으로 지체상금을 계산하여야 한다. 이와 같이 단일건물의 공사 또는 복수·복합건물을 함께 인도받는 경우에도 총공사를 금액 또는 공정에 따라 등분하여 여러 회수에 걸쳐 계약을 체결하는 차 수계약의 경우에는 달리 생각할 여지가 있다. 예를 들면, 총공사를 3차에 걸친 차수별로 공사도급계약을 체결하고 각 차수 별로 준공검사 또는 검수를 받아 기성고에 따른 공사대금을 받기로 계약을 체결 한 경우에 1, 2차공사는 예정 완공일자에 공사를 완공하였는데, 3차공사가 지연 된 경우에 3차공사에 해당하는 금액에 지체일수와 지체상금율을 곱한 금액을 지 체상금으로 산정할 것인가, 아니면 총공사금액에 지체일수와 지체상금율을 곱한 금액을 지체상금으로 산정할 것인가의 문제가 있다. 이에 관하여 공사도급계약서에 명시된 바가 있으면 그에 따라야 할 것이나, 명시된 바가 없으면 차수별 계약금액을 기준으로 지체상금을 산정하는 것이 타당 할 것이다.

국가계약법 시행령 제74조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약상대자(국가기관과 지방자치단체를 제외한다) 가 계약상의 의무를 지체한 때에는 지체상금으로서 계약금액 (장기 계속공사계약·장기 계속물품제조계약·장기계속용역계약의 경우에는 연차별 계약금액을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 에 재정경제부령이 정하는 율 과 지체 일수를 곱한 금액을 계약상대자로 하여금 현금으로 납부하게 하여야 한다. 고 규정되어 있다 위 규정은 지체상금을 계산하는 기준이 되는 계약금액을 장기계속공사일 경 우에는 연차별 계약금액으로 보고 있어 차수별 계약인 경우에는 차수별 공사도급 금액에 지체상금율을 곱한 금액을 지체상금으로 보고 있는 것이다 위의 경우에는 3차공사에 해당하는 금액에 액을 지체상금으로 하여야 한다고 본다 지체일수와 지체상금율을 곱한 금액을 지체상금으로 하여야 한다고 본다.

라 성질상 구분되는 공사의 경우

성질상 공사가 분할될 수 있는 경우, 즉 복수의 건물에 대하여 공사도급계약 체결한 후 일부 건물을 완성하여 인도하였는데, 나머지 건물에 대하여 공사가 에는 수급인이 완공하지 못한 나머지 건물부분에 대한 공사금액을 기 을 지연된 경우 준으로 지체상금을 산정하는 것이 타당할 것이다. 국가계약법 시행령 제74조 제2항에는 “기성부분 또는 기납부분에 대하여 검사 거쳐 이를 인수한 경우(인수하지 아니하고 관리·사용하고 있는 경우를 포함한다)에는 그 부분에 상당하는 금액을 계약금액에서 공제한 금액을 기준으로 지체상금을 계 경우 기성부분 또는 기납부분의 인수는 성질상 분할할 수 있 는 공사·물품 또는 용역 등에 대한 완성부분으로서 인수하는 것에 한한다"라고 산하여야 한다. 이 규정되어 있어 위의 취지와 같다.

마 공동수급체의 경우

공동수급체에는 공동이행방식, 분담이행방식, 주계약자이행방식의 세가지 종 류가 있다(공동수급제의 종류에 대하여 는 뒤의 제9장 제1번 문제 참조). 각 공동수급체의 경우 지체상금을 산정함에 있어 그 기준 금액을 달리 보아야 한다(자세 한 내용은 뒤 의 제9장 제6번 문제 참조). 공동이행방식의 공동수급제의 경우에는 지체상금의 기준이 되는 계약금액은 전체 공사대금으로 보아야 하고,6) 분담이행방식의 공동수급체의 경우는 공사지체 를 직접 야기한 구성 원만 분담부분에 한하여 지체상금의 납부의무를 부담하며, 주계 약자 관리방식의 공동수급체의 경우에는 각 구성원은 각자의 공사대금을 기 준으로 지체상금을 부담하며, 주계 약자는 각 구성원이 책임질 지체상금에 대하여 연대하여 책임을 지게 된다

4, 지체상금과 다른 손해배상의 관계

공사도급계약을 체결하면서 지체상금약정과 별도로 손해배상약정을 한 경우 에 수급인이 공기를 지연하여 공사를 완성하였을 뿐만 아니라 부실공사와 같은 불완전급부 등으로 발생한 손해에 대하여 위 손해배상약정에 기하여 별도로그 배상을 청구할 수 있는지 여부 및 이 경우 손해배상의 범위가 지체상금약정에 기 한 지체상금액을 초과할 수 없는지 여부에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시하 였다 「공사도급계약을 체결하면서 건설교통부 고시·민간건설공사 표준도급계약 일 반조건을 계약의 일부로 편입하기로 합의하였고, 위 일반조건에서 지체상금에 관 한 규정과 별도로 계약의 해제·해지로 인한 손해배상청구에 관한 규정을 두고 있는 경우, 채무불이행에 관한 손해배상액의 예정은 당사자의 합의로 행하여지는 것으로서, 그 내용이 어떠한가, 특히 어떠한 유형의 채무불이행에 관한 손해배상 을 예정한 것인가는 무엇보다도 당해 약정의 해석에 의하여 정하여지는바, 위 일 반조건의 지체상금약정은 수급인이 공사완성의 기한 내에 공사를 완성 하지 못한 경우에 완공의 지체로 인한 손해배상책임에 관하여 손해배상액을 예정하였다고 해석할 것이고, 수급인이 완공의 지체가 아니라 그 공사를 부실하게 한 것과 같 은 불완전급부 등으로 인하여 발생한 손해는 그것이 그 부실공사 등과 상당인과 관계가 있는 완공의 지체로 인하여 발생한 것이 아닌 한 위 지체상금약정에 의하 여 처리되지 아니하고 도급인은 위 일반조건의 손해배상약정에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있다.

이 경우 손해배상의 범위는 민법 제393조 등과 같은 그 범위획정에 관한 일반법리에 의하여 정하여 지고, 그것이 위 지체상금약정에 기하 여 산정되는 지체상금액에 제한되어 이를 넘지 못한다고 볼 것이 아니다." 즉, 대법원은 지체상금의 성질과 계약의 해제·해지로 인한 손해배상에 관한 규정의 성질이 서로 다른 것이므로 완공의 지체로 인하여 발생한 손해는 지체상 금으로 불완전 급부로 인하여 발생한 손해는 손해배상으로 별도 처리하여야 한다 는 것이다. 그 당연한 결과로 손해배상의 범위가 지체상금액의 한도로 제한되지도 않는다는 것이다.

공사대금채권의 압류 가압류

채무자인 건설사가 제3자와 공사도급계약을 체결하였다는 사실을 확인하였다 가 아직 공사를 완공하지 않았는데, 장래에 위 공사의 도급인으로부터 받게 될 공사대금채권을 압류 또는 가압류할 수 있는가.

1, 공사대금채권의 성립시기

채권은 일반적으로 계약과 동시에 성립한다. 그러나, 채무를 변제하여야 할 시기는 채권이 성립한 때가 아닌 경우가 많다. 채무를 변제하여야 할 시기를 변 제기 또는 이행기라고 한다. 채권의 성립시기와 변제기는 별개이다. 공사도급계약에 있어서 공사대금채권은 공사도급계약을 체결함과 동시에 성 립한다고 보아야 한다. 그런데, 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 공사에 낙찰 자로 결정된 경우에는 공사도급계약이 체결되기 이전이라도 공사대금채권이 성립 된 것으로 취급하는 경우가 있다.

대법원은「건설업자가 지방자치단체가 지방재 정법과 그 시행령 및 그에 의하여 준용되는 국가계약법과 그 시행령에 의하여 시 행하는 공사의 경쟁입찰에 참가하여 낙찰자로 결정된 후 낙찰자의 채권자가 낙찰 자를 채무자로 하고, 지방자치단체를 제3채무자로 하여 낙찰자가 지방자치단체와 장차 공사도급계약을 체결하고 공사를 시공함에 따라 지방자치단체로부터 지급받 게 될 공사대금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 경우, 피압류 및 전 부채 권인 공사대금채권은 그 발생의 기초가 확정되어 있어 채권의 특정이 가능할 뿐 아니라, 공사대금이 확정되어 있어 권면액도 있으며, 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 확실시되므로 그 공사대금채권에 대한 채권압류 및 전부명령은 유효하다고 판시하였다.

2, 장래채권에 대한 압류·가압류

변제기가 도래 하지 않은 장래채권이나 조건부채권이라도 압류 또는 가압류할 수 있다. 다만, 현재 그 권리의 특정이 가능하고 그 가까운 장래에 발생할 것임 이 상당 정도 기대되어야 한다. 공사도급계약을 체결한 이후라면 수급인이 아직 건물을 완공하지 못하여 공 사대금채권을 즉시 변제받을 수 없다 하더라도 수급인이 완공 후 지급받을 수 있 는 채권액의 확정이 가능하고, 멀지 않은 장래에 공사가 완공될 수 있을 것이므 로 수급인의 채권자는 채무자인 수급인이 도급인으로부터 장래 지급받을 공사대 금채권을 압류·재산을 가압류할 수 있다. 다만, 완공된 이후에 지체상금의 발생, 추가공사 등의 사정으로 압류 또는 가압류 당시의 채권액과 실제 지급받을 채권액에 차이가 있을 수 있으므로 압 류·가압류는 완공 후 정산된 채권액에 대하여 만 효력이 미친다고 할 것이다.

대법원도「도급계약에 의한 공사금 청구채권은 전부명령의 대상이 될 수 있 으나 공사가 완료되기 전에 전부명령이 있었을 경우에는 그 결산에 의하여 구체 적으로 확정되었을 때의 금액을 표준으로 하여 효력이 확정된다고 판시하였 105) 다. 3, 압류할 수 없는 공사대금채권 수급인의 채권자가 수급인이 도급인으로부터 받을 공사대금채권을 압류 또는 가압류할 수 있다 하더 라도, 근로자와 하수급인의 권익을 보호하기 위하여 압류 또는 가압류가 금지되는 공사대금채권이 있다 건설산업기본법 제88조 제1항에 의하여 건설업자가 도급받은 건설공사의 도 급금액 중 그 공사하도급한 공사를 포함)의 근로자에게 지급하여야 할 노임에 상당 하는 금액은 압류할 수 없다. 압류가 금지되는 근로자에게 지급하여야 할 노임에 대한 압류명령은 강행법

3, 압류할 수 없는 공사대금채권

 수급인의 채권자가 수급인이 도급인으로부터 받을 공사대금채권을 압류 또는 가압류할 수 있다 하더 라도, 근로자와 하수급인의 권익을 보호하기 위하여 압류 또는 가압류가 금지되는 공사대금채권이 있다 건설산업기본법 제88조 제1항에 의하여 건설업자가 도급받은 건설공사의 도 급금액 중 그 공사하도급한 공사를 포함)의 근로자에게 지급하여야 할 노임에 상당 하는 금액은 압류할 수 없다. 압류가 금지되는 근로자에게 지급하여야 할 노임에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효가 된다. 그런데, 압류가 금지되는 근로자에 지급하여야 할 제84조 제1항·제2항에 따라 건설공사의 도급금액 어 무효가 된다.

건설산업기본법 시행령 노임은 중 산출내역서에 기재된 노임을 을 합산한 것으로서 위 건설공사의 발주자(하도급의 는 수급인을 포함)가 그 산정된 노임을 도급계약서 또는 하도급계약서에 명시 하금액 이어야 한다. 만일 도급계약서와 도급계약서 또는 하도급계약서에서 노임 부분과 그 밖의 공사비 부분을 구분하지 아니 함으로써 압류명령의 발령 당시 공사대금채권 중에서 압류금지채권액이 얼마인지를 도급계약 그 자체의 기재에 의하여 형식적·획일적으로 구분할 수 없는 경우에는 위 공 경우에 류의 대상인 당해 서 사대금채권 전부에 대하여 압류금지 의 효력이 미치지 아니한다.

 산정하는 방식에 대하여「구 건설산업기본 대법원은 압류금지 노임 채권액을 전의 것) 제88조, 건설산업 기본법 시행령 24· 법률 제10719호로 개정되기 1. 5, 압류가 금지되는 노임 채권의 범위는 건설공사의 도급금액 제84조 제1항에 의하여 산출내역서에 기재된 노임의 합산액으로서 도급계약서나 하도급계약서에 명시 중 된 금액이다. 따라서 건설공사계약이 중도에 해지되어 공사대금의 정산합의가 이 루어지는 경우 정산된 공사대금 중 압류가 금지되는 노임채권액은 특별한 사정 이 없는 한 (하) 도급금액 산출내역서에 기재된 노임 채권 중 정산합의 시까지 발 생한 노임채권액을 합산하는 방식으로 산정하여야 하고, 정산 시까지 기성금으로 수령한 공사대금이 있는 경우 잔여 공사대금 중 압류가 금지되는 노임 채권액은 정산합의된 공사대금 중 (하) 도급금액 산출내역서에 기하여 산출한 노임채권액에 서 기지급된 공사대금 중 (하) 도급금액 산출내역서에 기하여 산출한 노임채권액 을 공제 하는 방식으로 산정하여야 한다고 판시하였다.

공사대금지급명령 소송에서 공사대금청구의 소

공사대금지급명령 공사대금채권은 단기소멸시효를 적용받는다
유치권부존재소송 공사대금채권은 3년의 단기소멸시효를 적용받는다(민법 제163조 공사대금지급명령 유치권부존재소송 제3호) 고 할 것이 바, 공사대금채권의 소멸시효완성으로 유치권은 소멸한다.

공사대금지급명령 유치권을 배제하는 특약이 없어야 한다
유치권부존재소송 건축물 공사의 경우에는 일반적으로 공사전 담보실행시 금융권에서는 공사시공업체와 건물주에게 유치권행사 하지 않는다는 확인서를 받는다. 공사대금지급명령 유치권부존재소송 그 확인서가 있는 경우에는 유치권행사를 하더라도 소송에서 패할 수 밖에 없다.

공사대금지급명령 채권이 변제기에 있어야 한다.
유치권부존재소송 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하 는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다(민법공사대금지급명령 유치권부존재소송  제320조),

공사대금지급명령 물건에 관하여 생긴 채권이어야 한다
유치권부존재소송 "물건에 관하여 생긴 채권"이란, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이다(대법원 207.9, 7, 선고공사대금지급명령 유치권부존재소송  2005다 16942 판결).

공사대금지급명령 신의칙 및 권리남용이 없어야 한다
유치권부존재소송 권리를 행사하거나 의무를 이행함에 있어서 신의와 성실로써 행동해야 한다.

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[ 공사대금 반드시 받는 길 ]
[  공사대금지급명령  /  유치권  ]



[ 공사대금 반드시 받는 길 ]  - 유치권의 대항력 ( 경매개시결정 후 유치권 행사 ) 유치권

공사대금지급명령  /  유치권  공사대금을 받지 못하여 완성된 건물에 대하여 유치권을 행사하였으나, 유치권그 이전에 이미 건물에 대하여 경매개시결정의 기입등기가 이루어져 있었다 경매절차에  의하여 경락받은 건물의 소유자에게 유치권을 행사할 수 있는가. 또한 경매 절차의 각 단계에서 유치권을 주장할 수 있는 경우는 어떠한가.

1. 압류에 대한 유치권의 대항력  유치권

공사대금지급명령  /  유치권  유치권은 물권이므로 채무자뿐만 아니라 모든 사람에게 대항할 수 있으므로 있다. 그런데,유치권 유치권이 건물의 경락인에게도 대항할 수 있다 하더라도 경매절차에서 소유권을 취득한 모든 매수인에게 대항할 수 있는 것은 아니다. 왜냐하면 유치권도 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이라면 유치권으로 경락절차의 매수인에게 대항할 수 없기 때문이다. 이하에서 경매절차 등 각 단계에서 유치권의 대항력을 살펴본다.

2. 압류효력 발생 후 유치권을 취득한 경우 유치권

가. 압류 후 점유를 개시한 경우

공사대금지급명령  /  유치권  채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의  기입등기가 경료되어 압류의 효력이 강제 경매 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 채무자 소유의 부동산에 전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 유치권점유자가 유치권을 내세워 경매 매수인에게 대항할 수 있는지 문제가 된다.

공사대금지급명령  /  유치권  이에 대하여 대법원은「채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한  공사대금 채권자에게 기입등 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 유치권그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분 경우, 행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다」고 판시하였다.

공사대금지급명령  /  유치권  한편, 대법원은 이와 같은 경우 공사대금 채권자가 경매개시결정 기입등기의 유무를 알고 있어야 하는지에 대하여「이 경우 유치권위 부동산에 경매개시결정의 기입 등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다」고 판시하였다.

공사대금지급명령  /  유치권  따라서, 경매개시결정 기입등기에 의하여 압류가 된 부동산의 점유를 이전 받아 공사를 유치권 완성한 수급인은 유치권을 행사한다 하더라도 압류부동산의 경락인에 대하여는 대항할 수 없다. 더 나아가 수급인이 유치권을 행사하기 이전에 수급인이 완성한 건물을 압류하거나 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의하여 미등기 건물을 압류한 이후에는 수급인이 유치권의 행사로 압류채권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

나. 압류 후 피담보채권이 성립한 경우 유치권

공사대금지급명령  /  유치권  앞의 경우와 달리 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공 대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우,유치권 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 문제가 된다.
이에 대하여 대법원은「유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 320조) ,유치권 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시 결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차이 매수인에게 대항할 수 없다.

공사대금지급명령  /  유치권  따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증. 개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 유치권 수급인은 유치권 을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판시하였다,

3. 가압류 후 압류 이전에 유치권을 취득한 경우  유치권

가. 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우 유치권

 공사대금지급명령  /  유치권  가압류가 본압류로 이행되어 강제 집행이 이루어진 경우에 는 가압류집행이 본 압류 집행에 포섭됨으로서 가압류를 한 때에 본압류 집행이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 이 경우에는 가압류를 한 때 본압류가 된 것으로 보아야 한다. 따라서, 유치권앞에서 본 압류 이후 유치권을 취득한 경우와 같이 해석하면 된다.

나. 가압류가 본압류로 이행되지 않은 경우

 공사대금지급명령  /  유치권  가압류가 되었으나 그 가압류에 의한 본압류로 이행되지 않은 경우 가압류 이후에 유치권을 취득한 경우의 효력은 어떠한가.
 토지에 대한 담보권실행 등올 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류 등기가 경료되었는데,유치권 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 유치권 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지 와 건물을 낙찰받은 사안에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시하였다.

공사대금지급명령  /  유치권  「부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 유치권 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고. 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다, 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 의 판례이나, 유치권 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득 권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인 이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서 유치권 나 매각물건명세서 등에서 드러 나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라,

공사대금지급명령  /  유치권  유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임 재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도 의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3 자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 유치권 처분행위로 봄이 타당하다 는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적 인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황 하에서는 채무자의 점유이전으로 인하 여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. 따라서, 유치권 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전 한 것은 처분행위에 행당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다.

유치권의 대항력 ( 경매개시결정 후 유치권 행사 )

공사대금을 받지 못하여 완성된 건물에 대하여 유치권을 행사하였으나, 그 이전에 이미 건물에 대하여 경매개시결정의 기입등기가 이루어져 있었다 경매절차에  의하여 경락받은 건물의 소유자에게 유치권을 행사할 수 있는가. 또한 경매 절차의 각 단계에서 유치권을 주장할 수 있는 경우는 어떠한가.

1. 압류에 대한 유치권의 대항력

유치권은 물권이므로 채무자뿐만 아니라 모든 사람에게 대항할 수 있으므로 있다. 그런데, 유치권이 건물의 경락인에게도 대항할 수 있다 하더라도 경매절차에서 소유권을 취득한 모든 매수인에게 대항할 수 있는 것은 아니다. 왜냐하면 유치권도 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이라면 유치권으로 경락절차의 매수인에게 대항할 수 없기 때문이다. 이하에서 경매절차 등 각 단계에서 유치권의 대항력을 살펴본다.

2. 압류효력 발생 후 유치권을 취득한 경우

가. 압류 후 점유를 개시한 경우

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의  기입등기가 경료되어 압류의 효력이 강제 경매 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 채무자 소유의 부동산에 전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매 매수인에게 대항할 수 있는지 문제가 된다.

이에 대하여 대법원은「채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한  공사대금 채권자에게 기입등 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분 경우, 행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다」고 판시하였다.

 한편, 대법원은 이와 같은 경우 공사대금 채권자가 경매개시결정 기입등기의 유무를 알고 있어야 하는지에 대하여「이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입 등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다」고 판시하였다.

따라서, 경매개시결정 기입등기에 의하여 압류가 된 부동산의 점유를 이전 받아 공사를 완성한 수급인은 유치권을 행사한다 하더라도 압류부동산의 경락인에 대하여는 대항할 수 없다. 더 나아가 수급인이 유치권을 행사하기 이전에 수급인이 완성한 건물을 압류하거나 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의하여 미등기 건물을 압류한 이후에는 수급인이 유치권의 행사로 압류채권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

나. 압류 후 피담보채권이 성립한 경우

앞의 경우와 달리 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공 대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 문제가 된다.
이에 대하여 대법원은「유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 320조) , 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시 결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차이 매수인에게 대항할 수 없다.

따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증. 개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권 을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판시하였다,

3. 가압류 후 압류 이전에 유치권을 취득한 경우

가. 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우

 가압류가 본압류로 이행되어 강제 집행이 이루어진 경우에 는 가압류집행이 본 압류 집행에 포섭됨으로서 가압류를 한 때에 본압류 집행이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 이 경우에는 가압류를 한 때 본압류가 된 것으로 보아야 한다. 따라서, 앞에서 본 압류 이후 유치권을 취득한 경우와 같이 해석하면 된다.

나. 가압류가 본압류로 이행되지 않은 경우

 가압류가 되었으나 그 가압류에 의한 본압류로 이행되지 않은 경우 가압류 이후에 유치권을 취득한 경우의 효력은 어떠한가.
 토지에 대한 담보권실행 등올 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류 등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지 와 건물을 낙찰받은 사안에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시하였다.

「부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고. 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다, 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득 권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인 이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서 나 매각물건명세서 등에서 드러 나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라,

유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임 재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도 의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3 자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다 는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적 인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황 하에서는 채무자의 점유이전으로 인하 여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. 따라서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전 한 것은 처분행위에 행당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다.

유치권의 양도

유치권자가 피담보채권을 양도하고 그와 함께 목적물인 부동산의 점유를 이 전할 경우 유치권의 양도가 인정되는지 문제가 된다. 즉, 공사대금채권을 가지고 있던 채권자가 건물을 점유하여 유치권을 행사하고 있던 중 공사대금채권을 양도하고 이와 함께 공사대금채권 양수인이 건물의 점유를 승계하였을 경우 양수인이 채무자에 대하여 유치권을 주장할 수 있는지의 문제 이다.

유치권은 물권으로 양도가 가능하다. 다만, 유치권의 양도에는 유치권의 요건을 그대로 갖추고 있어야 한다. 유치권의 요건 중 공사대금채권의 견련관계와 그대로 유지된다. 그런데, 점유는 피담보채권의 양도만으로 이전되는 것은 아니다. 따라서, 피담보채권인 공사대금 채권의 양도와 함께 점유도 이전되어야 한다.

이와 같이 피담보채권인 공사대금채권이 양도되고 목적물인 부동산의 점유가 부종성에 의하여 당연히 유치권도 이전되므로 등기가 필요 없고, 민법 제187조의 단서가 적용될 여지가 없어 등기하지 않았어도 얼마든지 양도가 가능 하다


유치권과 소멸시효

주의하여야 할 것은 건물의 수급인이 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있다 하더라도 공사대금채권의 소멸시효의 진행에는 영향을 미치지 않는다는 것이다(민법 326조).

공사대금채권은 3년의 단기소멸시효에 해당하는 채권으로(민법 163 조 3호), 수급인이 유치권을 행사하고 있다 하더라도 3년 이내에 공사대금채권의 청구 등 소멸시효 중단의 사유가 되는 행위를 하지 않을 경우에는 공사대금채권은 소멸되어 건물 소유자의 건물반환에 응하여야 한다.

 다만, 유치권을 행사하고 있던 피담보채권인 공사대금채권에 대하여 확정판 결이 선고되는 등 소멸시효기간이 10년으로 연장되면 유치권의 행사기간도 10년 으로 늘어나게 된다.

대법원은「유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권 의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이 나,

매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장 된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다」고 판시하였다.

유치권과 상계

유치권이 인정되는 건물을 경락받거나 취득한 경우 유치 권자, 현 소유자, 전 소유자 사이에 채권·채무관계가 서로 얽힐 수 있다. 즉, 유치권자는 전 소유자 에 대하여 채권을 가지고 있고, 현 소유자는 유치권자가 건물을 점유함으로 인하여 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득반환채권을 가지게 될 수 있다. 이 때 현 소유자가 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 채권을 수동채권으로 하여 상계를 할 수 있는지 문제가 된다.

이에 대하여 대법원은「상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간 이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대방이 상계자에 대하여 가지 는 채권이어야 하고, 상대방이 제3자 에 대하여 가지 는 채권과는 상계할 수 없다고 보아야 한다.

그렇지 않고 만약 상대방이 제3자에 대하여 가지 는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한다 면, 이는 상계의 당사자가 아닌 상대방과 제3자 사이의 채권채무관계에서 상대방 이 제3자에게서 채무의 본지에 따른 현실급부를 받을 이익을 침해하게 될 뿐 아 니라 상대방의 채권자들 사이에서 상계 자만 독점적인 만족을 얻게 되는 불합리 한 결과를 초래하게 되므로, 상계의 담보적 기능과 관련하여 법적으로 보호받을 수 있는 당사자의 합리적 기대가 이러한 경우에 까지 미친다고 볼 수는 없다.

유치권이 인정되는 아파트를 경락. 취득한 자가 아파트 일부를 점유·사용하고 있는 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 사안에서, 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없음에도, 그러한 상계가 허용됨을 전제로 위 상계의 의사표시로 부당 이득금 반환채권과 유익비상환채권이 대등액의 범위내에서 소멸하였다고 본 원 심판결에 법리오해의 위법이 있다」고 판시하여 상계를 허용하지 않았다.


도급인의 손해배상채권과 유치권

수급인이 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 행사하고 있을  때, 도급인은 수급인이 신축한 건물에 하자가 있다는 이유로 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이 있을 경우 수급인의 유치권이 인정될 수 있는지 문제가 된다.

도급계약에서 완성된 신축 건물에 하자가 있고 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대 금액 이상이어서 도급인이 하자보수청구권 등에 기하여 수급인의 공사잔대 금 채권 전부에 대하여 동시이행 항변을 한 경우에 대하여 대법원은 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권 의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인 이 공사를 완성하였더라도,

신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대 금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보 수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다고 판시하였다.

위 사안은 손해배상채권이 공사잔대금을 초과하는 경우에 대한 것이므로, 반대로 공사잔대 금채권이 손해배상채권을 상당한 정도로 초과 한다면 유치권은 인정 되어야 할 것이다.

수급인이 아닌 자의 유치권 행사

가 하수급인의 유치권 행사

건물의 일부 공종을 하도급받아 공사를 한 하수급인이 하도급공사대금을 전부 받지 못하였을 경우 유치권을 행사할 수 있는지 문제가 된다. 이 문제는 하도급공 사대 금채권의 견련관계와 건물의 점유라는 두 가지 측면에서 살펴보아야 한다.

먼저 견련관계라는 것은 유치하고자 하는 건물에 관하여 발생한 공사대금채권이어야 하므로 하수급인이 공사한 건물에 대한 하도급대금채권이어야 한다. 더 나아가서 하수급인은 건물의 건축주, 즉 도급인에게 직접 하도급대금채권을 가지고 있어야 한다. 왜냐하면 도급인은 수급인에게 공사대금을 모두 지급하였는데, 하수급인이 수급인으로부터 하도급대금을 지급받지 못하였다는 이유로 완성된 건물에 대하여 유치권을 행사하는 것은 도급인에 대한 부당한 소유권의 침해가 되기 때문이다. 따라서 하수급인의 경우 하수급인이 공사한 건물에 관한 하도급대 금에 대하여 도급인에게 직접지급청구권이 있어야 견련관계를 인정할 수 있다.

다음으로 하수급인은 일반적으로 자신의 공종을 마친 다음 수급인에게 건물 을 인도하고 점유를 계속하고 있지 않기 때문에 점유의 요건을 갖추고 있지 않은 경우가 많을 것이다. 그러나, 하수급인이 적법하게 목적물을 점유하면 유치권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.

 대법원도 하수급인의 유치권 행사가 적법하다는 전제 하에 「다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다」고 판시하였다.

 또한 대법원은 다세대주택의 골조공사 부분을 하도급받은 하수급인에게 수급 이 다세대주택을 분양하여 공사비를 지급하기로 하였으나 다세대주택이 분양되 하수급인이 수급인으로부터 담보조로 다세대주택의 일부를 인도받아 점 인 지 않아 점유하고 있다는 주장을 한 사안에 대하여「하수급인이 자신의 공사대금채권을 위 한 독립한 유치권을 취득·행사하는 것이거나 최소한 수급인의 유치권을 원용하 여 행사하는 것으로 볼 여지가 있다」고 판시하였다.

나. 자재대금 채권자의 유치권 행사

실무상 수급인 또는 하수급인으로부터 자재대금을 받지 못한 자재업자들이 건물을 점유하면서 유치권을 행사한다고 주장하는 경우가 종종 있다. 대법원은 건물 신축공사 수급인과 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 자재업자가 유치권을 주장한 사안에 대하여「민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 그 물건에 관하여 생긴 채권이어야 한다.

그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고는 위 건물 신축공사의 수급인과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이라는 것인바, 그렇다면 이러한 피고의 건축 자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 수급인과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다고 판시하여 자재 대금 채권자의 유치권을 인정하지 않았다.

추가공사대금

공사도중 사정의 변경으로 추가공사를 하게 되었다. 어떠한 경우에 추가공사대 금을 지급받을 수 있는 추가공사로 인정되는가. 또한 공사도중 공사대금채권이 압 류되었는데, 후에 발생한 추가공사에 대한 공사대금에도 압류의 효력이 미치는가

I. 추가공사 인정 여부

추가공사라 함은 시공도중 원래의 공사도급계약 당시 공사의 범위를 양적 또 는 질적으로 넘어서 하게 된 공사를 말한다. 그런데, 수급인이 추가공사를 하였 다고 주장하는 경우 원래 계약상 공사의 범위를 넘은 공사인지, 공사의 범위 내 의 공사인지 애매한 경우가 많다 원래의 공사보다 시공면적이 늘어난 경우와 원래 공사계약 체결 시 시공하기 로 하였던 공종 이외의 공종을 시공하게 된 경우는 추가공사로 인정하여야 하는 것은 명백하다. 자재의 질을 고급화하여 공사가액이 늘어나는 경우도 추가공사라 고 할 것이나, 경미한 변경이라고 볼 경우에 그 공사대금을 인정할 것인가의 문 제가 있다.

원칙적으로는 도급인과 수급인 사이에 추가공사와 추가공사대금으로 인정하 기로 한 약정 이 있어야 추가공사와 추가공사대금을 인정할 수 있다. 그러나, 추 가공사는 시공 도중 필요에 따라 도급인과 수급인 사이에 구두로 이루어지는 경 우가 많기 때문에 이에 대한 입증의 문제가 생기게 된다. 따라서, 추가공사의 경 우에는 그 내용과 인정 범위 등의 약정내용을 반드시 문서화할 필요가 있다. 단가계약의 경우에는 추가공사에 대한 약정이 없더라도 공사의 범위가 늘어 나면 추가공사를 인정하고 추가공사대금을 청구할 수 있을 것이다.

총액계약의 경우에는 추가공사가 원계약에 포함된 것으로 인정할 것인가 별 도의 공사대금을 지급하여야 할 것인가가 문제가 된다. 이에 대하여 공사도급계 약의 목적, 수급인이 추가·변경공사를 하게 된 경위, 추가·변경공사가 통상적 인 범위를 넘는지 여부 등 그 내용, 물량내역서나 산출내역서와의 비교, 도급인 이 공사현장에 상주하며 도급인의 지시나 묵시적인 합의가 있었는지, 추가공사에 소요된 비용이 전체 공사대금에서 차지하는 비율 등 제반사정을 종합하여 추가공 사약정의 인정 여부를 판단하여야 한다.

2. 추가공사의 공사대금

추가공사의 경우 추가공사대금을 인정할 것인가의 여부는 원칙적으로 약정에 따르게 된다. 추가공사의 내용이 공사면적의 증가와 같은 양적 증가의 경우에는 당초의 공 사와동일성이 인정되므로 공사도급계약 당시 공사단가에 관한 약정이 있고, 공사 단가를 기준으로 하여 총공사대금에 대한 약정이 행하여 지게 되면 그 공사도급계 약상의 단가를 기준으로 하여 추가공사대금을 산정하여야 한다. 다만, 공사도급 계약상의 공사단가의 약정이 공사대금의 산정과 관련이 없는 형식적인 것에 불과 한 때에는 공사단가에 따른 공사대금을 지급하기로 약정한 것으로 볼 수 없으므 로 추가공사 완료시 의 공사단가를 기준으로 공사대금을 산정하게 된다. 추가공사의 내용이 원공사의 양적인 증가가 아니라 자재의 질을 고급화하는 질적인 증가라면 공사도급계약 상 경미한 변경으로 추가공사대금을 인정하지 않 는 경우 이외에는 원래 공사도급계약 상 자재로 시공하였을 때의 비용과 고급화 된 자재로 시공하였을 때의 비용의 차이가 추가공사대금이 될 것이다.

3. 추가공사를 인정하지 않기로 한 약정의 효력

 총액 계약의 경우 공사도급계약서에「일체의 추가공사를 인정하지 않는다」라 는 조항을 두는 경우가 종종 있다. 이와 같은 약정이 있는 경우 수급인이 상당한 부분의 추가공사를 하였다며 추가공사대금을 청구하면 도급인은 위 약정을 근거로 추가공사비 지급을 거절한다. 그런데, 설계도서의 내용과 공사현장의 상태가 일치하지 않아 설계변경이 필 거나, 원래의 공사도급계약의 범위를 벗어나 증축을 하게 하는 등 도급인의 요하 필요에 따라 설계변경이 이루어진 경우에는 도급인의 귀책사유에 에 의하여 공사대금이 증액 추가공사대금을 거절할 수는 없다고 보아야 한다. 의한 설계변경 되는 경우이므로 신의칙상 도급인이 위 약정을 근거로 결국 위와 같은 약정은 도급인의 귀책사유에 의한 설계변경의 경우가 아닌 경우, 즉 수급인이 공사를 진행하면서 수급인의 필요에 따라 추가공사를 한 경우 또는 도급인의 요구에 의하여 경미한 추가공사가 이루어진 경우에 적용되는 것으 로 해석하여야 할 것이다.

한편 경미한 변경의 경우는 추가공사에서 제외한다는 조항을 두기도 하는 데, 이러한 약정을 둔 경우 경미한 변경에 해당하는지 여부는 조리에 따라 해석할 수밖에 없을 것이다. 공사대금이 증액되는 정도가 미미하거나, 추가로 공 사한 양적 범위가 경미한 경우가 이에 해당할 것이다. 이러한 약정을 한 경우에 는 도급인의 요구에 따라 추가공사를 한 경우라도 경미한 정도라면 추가공사대금 을 인정할 수 없다고 보아야 한다.

4, 추가공사가 불명확한 경우 추가공사의 확정

수급인이 진행한 공사가 추가공사에 해당하는지, 추가공사비가 얼마가 되는 지 불명확한 경우에는 감정인에게 감정을 의뢰하게 된다. 추가공사에 관한 감정 시 기존 공사의 범위와 내역은 원래의 실시설계도면, 시방서 등을 기준으로 확정 한 후 실제 공사가 이루어진 상황을 파악하여 추가공사라고 인정되는 범위와 내 역을 확정하게 된다

5, 설계변경의 경우

설계서의 내용이 공사현장의 상황과 일치하지 않거나 사업계획의 변경, 기술 적인 문제 등으로 공사도중 설계변경이 필요한 경우가 종종 발생한다. 설계변경으로 인하여 많다. 공사대금이 감액되는 경우도 있으나, 공사대금이 늘어나는 경우가 위 이와 같이 설계변경으로 인한 공사가 추가공사인가의 문제와 그에 따라 공사계약시의 공사대금을 증액하여야 하는 문제가 발생하게 된다. 도급계약서에 이에 관한 규정을 두게 되면 이에 따라 공사비의 증액이 이루어진다. 설계변경으로 인한 공사대금의 조정에 대하여 는 뒤의 제8번 문제에서 자세 히 살펴본다

6·압류의 효력이 추가공사대금에 미치는지 여부

대법원은 추가공사계약이 있었던 경우 공사대금채권에 대한 압류의 효력에 관하여「채권에 대한 압류명령은 압류목적채권이 현실로 존재하는 경우에 그 한 도에 서 효력을 발생할 수 있는 것이고 그 효력이 발생된 후 새로 발생한 채권에 대 하여는 압류의 효력이 미치지 아니하고, 따라서 공사금채권에 대한 압류 및 전 부명령은 그 송달 후 체결된 추가공사계약으로 인한 추가공사금채권에는 미치지 아니한다고 판시하였다.

이 경우는 명시적으로 추가공사계약이 체결된 경우에 해당하는 것이다. 명시 적으로 추가공사계약이 체결되지 않은 경우에도 추가공사에 관한 약정이 있었다 고 인정되는 시기 이전의 공사대금채권 압류의 효력은 추가공사대금에는 미치지 않는다고 보아야 한다. 제반사정을 종합하여 추가공사약정의 인정 여부를 판단하여야 하는 경우에는 수급인이 추가·변경공사를 하게 된 경위에 비추어 보아 수급인과 도급인 사이에 추가공사의 약정이 있었다고 볼 수 있는 시기를 기준으로 공사대금채권 압류의 효력이 미치는지 여부를 결정하여야 할 것이다.

위험부담

건설공사 도급계약을 체결하고 건물을 건축하고 있던 중에 홍수로 인하여 건물 이 멸실되었다. 수급인이 공사대금을 청구할 수 있는가 건물이 완공된 이후, 공사 대금을 지급받기 전에 같은 사유로 멸실된 경우에는 어떠한가

1, 위험부담과 도급계약 [  공사대금청구소송  /  명도소송과 유치권분쟁  ]

가 민법의 규정 및 원칙

건물을 건축하고 있던 중 홍수·지진 등 도급인이나 수급인의 책임 없는 사 유로 건물이 멸실된 경우 그 손해를 누가 부담하는지가 문제이다. 당사자의 책임 없는 사유로 이행이 후발적으로 불가능하게 된 경우 그 손해의 책임부담에 관한 문제를 위험부담이라고 한다.

민법 제537조에는 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없 는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다 고 규정되어 있다. 위 규정에 의하면 채무이행, 즉 건물공사가 쌍방의 책임 없는 사유로 불가능하게 되면 수급인은 공사를 이행할 의무가 없어지게 되나, 멸실된 부분의 공사대금을 청구할 수도 없게 된다. 나 건설도급계약상의 규정 건설도급계약의 경우에는 특수한 사정으로 민법의 규정을 그대로 적용하는 것이 공평하지 못한 경우가 있다. 그에 따라 민간건설공사 표준도급계약서 일반 조건과 정부도급공사 표준도급계약서 공사계약일반조건에 위험부담에 관한 조항 을 두고 있다. 일반조 민간건설공사 표준도급계약서(국토해양부 고시 제2012-400호 2012, 7, 6)건 제19조에 “수급인은 검사를 마친 기성부분 또는 지급자재와 대여품에 대하여 태풍·홍수. 악천후 . 전쟁·사변 . 지진·전염병·폭동 등 불가항력에 의한 손해 가 발생한 때에는 즉시 그 사실을 도급인에게 통지하여야 한다. 도급인은 위 동 지를 받은 경우 즉시 그 사실을 조사·확인하고 그 손해의 부담에 있어서 기성검 사를 필한 부분 및 검사를 필하지 아니한 부분 중 객관적인 자료(감독일지, 사진 또 는 비디오테잎 등) 에 의하여 이미 수행되었음이 판명된 부분은 도급인이 부담하고, 기타 부분은 도급인과 수급인이 협의하여 결정한다"고 규정되어 있다.

도급인과 수급인 사이에 협의가 성립되지 않은 때에는 제41조에 의하여 건설산업기본법에 따른 건설분쟁조정위원회에 조정을 신청하거나 중재법에 따른 상사중재기관 또는 다른 법령에 의하여 설치된 중재 기관에 중재를 신청할 수 있다. 한편, 민간건설공사 표준도급계약서에 의하여 공사도급계약을 체결한 경우 기성검사를 필한 부분과 관련하여 기성검사의 주체에 관하여 대법원은「도급목적 물의 완공 이전이더라도 기성검사를 마친 부분에 대하여 불가항력으로 인한 위험 을 도급인이 부담하도록 정한 민간건설공사도급계약 일반조건의 해석상 위 기성 공사는 도급인의 공사감독원이 한 기성검사를 가리킨다고 보이고 감리자와 공사 감독원은 그 지위나 업무 내용이 다른 점 등에 비추어, 감리자가 공정관리를 하 면서 도급인에게 정기적으로 기성률을 산정하여 보고한 것이 위 일반조건에 정한 기성검사를 필한 경우,에 해당하지 않는다고 판시하였다.

 따라서 위험부담과 관련된 기성검사는 도급인의 공사감독원 또는 도급인의 참여하에 이루어져야 하 지 단지 감리자의 기성률 산정 보고만으로는 부족하다는 점을 유의하여야 한다. 다만, 위 대법원 판결은 민간건설공사 표준도급계약서 일반조건에 도급인이 “기성검사를 필한 부분에만 위험부담을 하고, “검사를 필하지 아니한 부분 중 객 관적인 자료(감독일지, 사진 또는 비디오테잎 등)에 의하여 이미 수행 되었음이 판명된 부분에 대하여 위험부담을 하는 규정이 없었을 때의 판결이므로 기성검사의 주체 가 도급인의 공사감독원이 되나, 감리자의 기성률 산정 보고는 기타 감독일지, 사진 또는 비디오테잎, 동영상 등 객관적 자료와 종합하여 의하여 수급인이 이미 수행한 부분을 판명하는 자료가 될 수 있다. 30) 대판 1999, 12, 7, 99다55519.정부도급공사에 관한 계약예규 공사계약일반조건(기획재정부 계약예규 제220호 2015. 1. I) 제32조에 "태풍·홍수 기타 악천후, 전쟁 또는 사변, 지진·화재·전 염병、폭동 기타 계약당사자의 통제범위를 벗어난 사태의 발생 등의 사유로 인하 여 계약당사자 누구의 책임에도 속하지 아니하는 불가항력적인 사유로 인하여 검사를 필한 기성부분 검사를 필하지 아니한 부분 중 객관적인 자료(감독일지·사 진·비디오테이프 등)에 의하여 이미 시공되었음이 판명된 부분, 인수한 기성부분 등에 대하여 발생한 손해는 발주기관이 부담한다.

 계약상대자는 이와 같은 손해 가 발생하였을 때는 지체 없이 그 사실을 계약담당공무원에게 통지하여야 하며, 계약담당공무원은 통지를 받았 을 때에는 즉시 그 사실을 조사하고 그 손해의 상 황을 확인한 후 그 결과를 계약상대자에 게 통지하여야 한다. 이 경우에 공사감독 관의 의견을 고려할 수 있다"는 내용이 규정되어 있다. 또한 계약담당공무원은 손해의 상황을 확인하였을 때에는 별도의 약정이 없 는 한 공사금액의 변경 또는 손해액의 부담 등 필요한 조치를 계약상대자와 협의 하여 결정하고 협의가 성립하지 않을 때에는 법원의 판결 또는 중재법에 의한 중 재에 의하여 해결한다"고 규정되어 있다. 이상과 같이 완성된 부분에 대하여 는 도급인 또는 발주처가 위험을 부담하게 규정되어 있다. 위와 같은 표준도급계약서에 의하여 공사도급계약을 체결하였을 경우에는 민법의 규정에 우선하여 계약상의 조항이 우선 된다. 위와 같은 내용을 포함하지 않고 공사도급계약을 체결하였을 때는 민법의 일 반원칙에 따라야 한다. 이에 관하여는 항을 달리하여 살펴보기로 한다.

 2, 건물 완성 전에 멸실된 경우 [  공사대금청구소송  /  명도소송과 유치권분쟁  ]

민법 제537조의 규정에 의하면 건물공사가 쌍방의 책임 없는 사유로 불가능 하게 되면 수급인은 공사를 이행할 의무가 없어지게 되나, 멸실된 부분의 공사대 금을 청구할 수도 없게 된다. 그런데, 건축공사에 있어서 홍수·지진 등으로 인하여 건축 중의 건물이 붕 괴되었다 하더라도 다시 재료를 구하여 공사를 계속할 수 있으므로 채무의 이행 ! 불가능하다는 것은 상정하기 어렵다. 그렇다면, 수급인은 공사를 계속하여야 할 의무가 있으나, 멸실된 부분에 대한 공사대금을 청구할 수 없게 된다. 공사도 급계약에 있어서 민법상의 위험부담의 규정은 수급인에게 불리하여 이를 그대로 적용하기 어려운 점이 있다. 따라서 다음과 같이 해석을 할 필요가 있다. 일의 완성을 위하여 재료를 수급인이 준비하기로 약정한 경우에는 멸실된 이 후에도 수급인이 재료를 준비하여야 한다. 따라서 원칙적으로는 멸실된 재료비에 대한 대금을 청구할 수 없다.

그런데, 재료를 수급인이 준비하기로 약정하였다 하더라도 도급인 명의로 건 축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인 에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되는 것으로 보므로 일부 완성된 부분도 도급인의 소유에 속하는 것으로 보아 도급인이 소유권을 취득한 건축 중의 물건이 소멸된 것이므로 도급 인이 건축재료비를 부담하여야 한다. 이 때 수급인의 노력에 대한 비용, 즉 노 무비는 청구할 수 없다고 보아야 한다.

공사도급계약에 있어서 도급인 명의로 건축허가를 받는 것이 대부분이고 급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성 하더라도 도 급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다는 것이 확립된 대법원의 판결이다.(완성된 건축물의 소유권에 관하여 는 뒤의 제5장 제1번 문제 참조) 도급인이 재료를 공급하기로 한 경우에는 그 위험을 도급인이 부담하는 것이 프로 멸실된 이후에도 도급인이 재료비를 부담하여 재료를 공급하여야 한다. 이 와 같이 해석한다면 표준도급계약서의 조항과도 크게 다르지 않고 조화를 이룰 수 있다.

그런데, 도급계약상 기성에 따라 공사대금을 지급하는 것으로 약정을 하여 이미 완성된 부분에 대하여 수급인이 기성공사대금을 받았을 경우에 기성부분에 대하여 는 위험부담의 문제 가 발생하지 아니 하는지 문제가 된다. 즉, 수급인이 기 성공사대 금을 반환할 필요가 없고 다시 공사를 시작하는 부분에 대하여 도급인에 게 공사대금을 청구할 수 있는가. 만일 전항에 서 본 바와 같이 표준도급계약서 일반조건에 의하여 계약을 체결 하였을 경우에는 검사를 필한 기성부분에 대하여 로 수급인은 기성공사대금을 반환할 필요가 없고 수급인이 다시 공사를 하게 되 더라도 도급인은 이에 대한 공사대금을 다시 지급하여야 한다. 그러나, 표준도급 계약서 일반조건과 같은 규정이 없는 계약을 체결한 경우에는 앞에서 본 바와 같 은 해석에 따라 정산을 하여야 할 것이다.


3, 건물 완성 후에 멸실된 경우 [  공사대금청구소송  /  명도소송과 유치권분쟁  ]

완성된 건물의 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속되는 것으로 보는 경우 에는 건물이 완성된 후에 멸실된 경우에도 건물의 완성으로 인하여 도급인에게 소유권이 귀속하고 위험은 도급인의 부담으로 되므로 수급인에게 공사대금청구권 이 있게 된다. 건물의 완성 시에 곧바로 도급인에게 원시적으로 소유권이 귀속되는 경우가 아닌 때에는 위험부담이 수급인에서 도급인으로 옮겨가는 시기는 ⓛ완성된 건물 의인도 시, ②건물의 완성 시 둘 중에 하나로 볼 수 있다. 도급인에게 원시적으로 소유권이 귀속되는 시기를 완성 시로 보는 경우에는 전항에서 본 바와 같은 도급인에게 소유권이 원시적으로 귀속하는 경우와 동일한 결론에 이른다. 즉, 수급인은 도급인에게 공사대금을 청구할 수 있다. 그런데, 인도 시로 보는 경우에 의하면 건물이 완성된 후 건물을 인도하기 전까지는 수급인이 위험을 부담하게 되어 인도 전에 건물이 멸실하였다면 수급인 은 공사대금을 청구할 수 없다.

그런데, 수급인이 공사대금을 지급받지 못하여 유치권을 행사하며 인도를 거 부하고 있을 때 불가항력적인 사유로 건물이 멸실되면 수급인이 위험을 부담하여 야 하는 결론에 이르게 되는데 이행지체의 상태에 빠져 있는 도급인에게 유리한 결론에 도달하는 것은 불합리하며, 이러한 경우에는 그 위험은 도급인에게 옮겨 가 수급인이 공사대금을 청구할 수 있다고 해석하여야 한다

4, 결론 [  공사대금청구소송  /  명도소송과 유치권분쟁  ]

 공사도급계약상 표준도급계약서의 규정과 같은 위험부담에 관한 규정이 없는 사안에 대하여 대법원이 직접적으로 견해를 밝힌 것은 없다. 어느 정도 규모가 큰 공사의 경우에는 표준도급계약서에 따라 공사도급계약을 체결하는 것이 으로 되어 있기 때문인 것으로 보인다. 표준도급계약서에 의하면 위에서 본 바와 같이 공사도급계약에 있어서 위험부담의 법리를 그대로 적용할 경우 불합리한 점 을 해소할 수 있다 관행 표준도급계약서에 의하여 계약을 체결하지 않은 경우에도 위에서 본 바와 같 이 일정한 경우에는 그 위험부담이 도급인에게 있는 것으로 해석하는 것이 타당 할 것으로 본다. 공사도급계약에 있어서 소유권 귀속과 계약상 위험부담 문제를 반드시 연결하 여 판단할 필요가 있는지에 대하여 의문을 제기하며, 소유권귀속의 논의와 관계 없이 도급계약의 성질상 불가항력으로 인한 손해를 당사자 사이에서 공평하게 분 배하는 기준으로서 위험부담문제를 접근하여, 재료비용은 실제 부담자가 누구인 지 관계없이 도급인이, 노무비용은 수급인이 부담하는 것으로 정리하는 것이 옳다는 주장이 있다.

공사도급계약에 있어서의 위험부담에 관하여 아직 대법원 판례가 형성되어 있지 않으므로 앞으로 동일한 사례가 발생하였을 때 위에서 본 바와 달리 수급인 이 위험부담을 안게 된다고 결론 내려질 수도 있다. 따라서, 수급인의 입장에서 는 공사도급계약시 표준도급계약서에 의하여 계약을 체결하여 위험부담에 관한 규정을 명백히 할 필요가 있다.

선급금의 정산

가. 당연충당의 원칙

공사 도중 계약이 해제 또는 해지되면 원상회복의무로서 수급인은 도급。 로부터 받은 선급금을 반환하여야 한다. 그 이외에도 선급금 지급조건 경우에도 을 위반한 선급금을 반환하여야 한다(민간건설공사 표준도급계약 일반조건 11조 5항) 도급인이 위와 같은 상황으로 선급금을 반환청구할 때 기성부분에 대한 미지급금 액이 있는 경우에는 선급금 잔액을 미지급금액에 우선적으로 충당하여야 한다(민 간건설공사 표준도급계약 일반조건 11조 6항).

대법원은「선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도 에 선급금을 반환하게 된 경우에는 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이 상 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이 고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관 하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선급금의 성질에 비추어 타 29 대판 2002, 9. 4, 2001 다1386. H 선급금의 정산1 151 당하다」고 판시하였다.

정부도급공사의 경우에는 계약예규 공사계약일반조건 제45조 제6항에 계약이 해제 또는 해지된 경우 선금에 대한 미정산잔액이 있는 경우 계약담당공무원은 선금잔액과 기성부분에 대한 미지급액을 상계하여야 한다고 규정되어 있어 별도 의 상계 의사표시가 있어야 충당하는 것으로 해석할 수도 있으나, 위 대법원 판 결의 결론과 마찬가지로 별도의 상계 의사표시 없이 당연충당되는 것으로 보아야 할 것이다

따라서, 수급인이 부도 등의 사유로 공사를 중단하는 등 계약해제의 사유가 발생한 당시 그 때까지 수급인이 도급인으로부터 받지 못한 기성고에 해당하는 공사대금이 남아 있었다 하더라도 수급인이 도급인에게 반환하여야 할 선급금의 액수가 더 많았다면 계약해제사유가 발생한 당시 선급금은 수급인의 도급인에 대 한 미지급 공사대금채권에 충당되었다 할 것이므로 계약해 제 사유 발생 이후에 수 급인의 채권자가 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권을 압류·가압류결정이 송달되었다면 그 채권 압류·가압류는 그 효력이 없다.

나. 당연충당의 예외

대법원은 공사도급계약에 편입된 종전의 정부도급공사에 관한 공사계약일반 조건 제43조 제1항에서 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해야 하는 경우를 규정하고, 제44조 제5항에서 계약이 해제 또는 해지된 경우 수급인은 미 정산 선급금 등을 반환하여야 하고 도급인은 위 금액과 기성공사대금을 상계할 수 있다는 내용을 규정하면서, 그 단서에서 “다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가의 지급 후 잔액 이 있을 때에는 이 와 상계할 수 있다"고 규정하고 있는 사안에 대하여 다음과 같이 당연충당 원칙에 대한 예외적 정산 약정 이라고 판시한 바 있다.

 「도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하 는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 보아야 하고, 위 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서에 의하여 설정된 미정산 선급금의 충당에 대한 예외적 정산약정은 구 하도 급거래 공정화에 관한 법률(2005, 3, 31, 법률 제7488호로 개정되기 전의 것) 제14조에 의하여 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 사유가 인정되는 범위 안에 서는 도급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급 인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다.」

그런데, 2006, 5·25·개 일반조건 제44조 제6항에는 종전의 제5항 단서를 “건설산업 기본법 및 하도급 거래 공정화에 관한 법률에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 제43조 제1항에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후에 기성부분에 대한 미지금액의 잔액이 있으면 선금잔액 과 상계할 수 있다"로 개정하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우에 우 선적으로 하도급대금을 직접지급한 후 기성금 잔액이 있을 경우에 선급금 잔액과 상계할 수 있다. 정되어 현재까지 유지되고 있는 계약예규 공사계약 기서그

그러나, 하도급대금을 먼저 지급하고 나머지 기성금 잔액에 대하여 선금금 잔액을 충당할 수 있다 하더라도 계약이 해지된 후 만일 도급인이 수급인에게 지 급하여야 할 기성금액수 보다 수급인이 반환하여야 할 선급금의 액수가 많을 경 우에는 기성금액의 범위 내에서 하도급대금을 지급하여야 한다고 보아야 한다.

대법원도 위와 같은 계약예규 공사계약일반조건이 적용되는 관급공사에 관한 사례에서「이러한 정산약정 역시 특별한 사정이 없는 한 도급인에게 도급대금채 무를 넘는 새로운 부담을 지우지 않는 범위 내에서 하수급인을 수급인에 우선하 여 보호하려는 약정이라고 보아야 하므로, 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하기 전에 선급금이 기성공사대금에 충당되어 도급대금채무가 모두 소멸한 경우에는 도급인은 더 이상 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무를 부담 하지 않게 된다」라고 판시 하였다. 도급인이 자신이 부담하는 공사대금채무의 범 위를 넘어서 의무를 부담할 수 없기 때문이다

한편, 대법원은 수급인이 하수급인의 부도로 하도급공사가 불가능하게 되자 하도급계약을 해지하고 선급금 보증서를 발급해 준 전문건설공제조합을 상대로  미정산 선급금의 지급을 구한 사안에서,「하수급인이 사용한 근로자에 대한 임금 미정 의 실질적인 지급 보장이라는、공사계약 특수조건, 제13조 제5항, 제19조 제1항의 취지, 선급금 충당의 법리와 하수급인이 사용한 근로자에 대한 임금의 직접지급 무 규정을 둘러싼 이해관계의 합리적 조정, 근로기준법상 직접지급의무 발생요 의 건이 충족된 경우 직상 수급인이 선급금의 충당에 우선하여 하수급인이 사용한 근로자에게 노임을 기 전에 보증금 지급사유의 발생 및 범위를 정한 하도급계약서와 그 부속서류인 "공사계약 특수조건을 모두 제출받아 위와 같은 약정의 존재를 위험률 산정요소 로서 고려할 수 있었을 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하면, ‘공사계약 특 수조건, 제19조 제1항에 의해 설정된 미정산 선급금의 충당에 관한 위와 같은 약 정은 근로기준법에 의하여 하수급인이 사용한 근로자에게 임금을 직접 지급할 사 유가 인정되는 범위 안에 서는 직상 수급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사 대금에 충당되었음을 이유로 하수급인이 사용한 근로자에게 부담하는 임금 지급 의무를 면할 수 없도록 하는 약정이라고 보아야 할 것이다」라고 판시하였다. 이 역시 당연충당의 예외에 해당한다고 볼 수 있다.