강간치상 사례
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( 강간등치상 ) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반
【 강간등치상 주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
압수된 부엌칼 1개(증 제1호)를 몰수한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다.
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
압수된 부엌칼 1개(증 제1호)를 몰수한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다.
【 강간등치상 판시사항】
피고인이 자신이 근무하는 회사의 여성근로자 갑이 자고 있는 기숙사 방에 흉기를 휴대하고 들어가 갑을 위협하며 강간을 시도하였는데, 반항을 제압하는 과정에서 갑에게 상해를 입히고 강간행위는 미수에 그쳤다는 내용으로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등치상)으로 기소된 사안에서, 같은 법 제14조에 따라 같은 법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상죄의 미수범을 인정하는 것이 타당하다는 이유로 미수감경을 한 후 형을 선고한 사례
【 강간등치상 판결요지】
강간치상 피고인이 자신이 근무하는 회사의 여성근로자 갑이 혼자 자고 있는 기숙사 방에 부엌칼을 들고 들어가 갑을 위협하며 강간을 시도하였는데, 반항을 제압하는 과정에서 갑에게 상해를 입혔을 뿐 강간행위 자체는 미수에 그쳤다는 내용으로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다) 위반(강간등치상)으로 기소된 사안에서, 특례법상 특수강간치상죄에 관하여 미수범 처벌규정이 있는 이상 그 미수를 인정할 수 있고, 다양한 형태의 결과적 가중범들의 통일적 규율이라는 관점이나 결과적 가중범에 관한 일반이론에 근거하여 미수 처벌규정을 사문화(사문화)시키는 것은 죄형법정주의나 엄격해석 원칙 등에 비추어 타당하지 않으며, 형법과 특례법에서 결과적 가중범에 대한 미수 처벌규정을 둔 점, 행위관련적 결과적 가중범에서 미수의 개념을 인정할 이론적 근거가 있는 점, 특례법상 특수강간치상에서 기본범죄인 특수강간이 결과인 상해 발생보다 중하다고 할 수 있는 점, 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정의 체계론적 관점에서 보더라도 개별적으로 미수범 처벌규정을 둠으로써 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있는 점, 경미한 상해로 인한 결과적 가중범에 대하여 사안에 맞는 적절한 형을 부과할 필요가 있는 점, 특례법에 의한 특수강간치상죄의 미수범을 인정하더라도 형법의 강간치상죄와 사이에 큰 불균형이 예상되지 않고 오히려 특수강도강간범이 기본범죄는 미수에 그치고 상해의 결과를 발생한 경우와 처벌의 균형을 맞출 필요가 있는 점 등을 종합할 때, 특례법 제14조에 따라 특례법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상죄의 미수범을 인정하는 것이 타당하다는 이유로 미수감경을 한 후 형을 선고한 사례.
【 강간등치상 판결 이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해의 점
① 피고인이 피해자의 가슴을 만졌다 하더라도 이는 강간죄의 폭행, 협박을 개시한 경우에 해당하지 아니하고, 다만 이후 피해자가 소리치는 것을 막기 위해 입을 막고 옆구리를 때린 것에 불과하므로 피고인은 특수야간주거침입, 강제추행, 상해의 각 점에 관한 경합범으로 처벌되어야 함에도 원심은 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 판단하였고, 나아가 ② 피고인은 들고 들어갔던 칼을 옆에 두고 피해자에 대한 강간을 시도한 것이므로 칼을 휴대하지 않았기에 특수강간죄의 실행의 착수가 없었음에도 불구하고 원심은 피고인에게 특수강간죄의 실행의 착수가 있다고 판단하였으며, 위와 같은 사실오인 내지 법리오해는 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당의 점
원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 사실오인 및 법리오해의 점에 대하여
1) 강간행위의 착수에 관하여
강간치상 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 흉기를 휴대하고 피해자의 방안으로 들어가 피해자를 위협하며 가슴을 만지고 반항을 하는 피해자를 폭행한 사실이 인정되는바, 위협하며 가슴을 만진 이상 이미 강간죄에 있어서의 실행의 착수가 있었다고 할 것이므로, 강간죄의 실행의 착수가 없었다는 피고인의 주장은 이유 없다.
2) 특수강간행위의 착수 및 흉기의 소지에 관하여
아울러, 특수강간죄에 있어 흉기 기타 위험한 물건의 소지란 그것을 범행 기회에 소지하고 있으면 족한 것으로 넓게 해석하여야 할 것이지, 반드시 이를 범행 수단으로 적극적으로 사용하여야 함을 뜻하는 것은 아니다. 위 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 피고인이 부엌칼을 소지하고 범행에 나아간 이상 특수강간의 실행에 착수하였다 할 것이며, 설령 간음을 위한 구체적인 실행행위 당시 이를 옆에 두었다고 하여 그 흉기를 소지하지 아니한 것이라고 볼 수는 없으므로, 이 부분 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.
나. 양형부당 주장에 대하여
강간치상 피고인은 자신이 근무하는 같은 회사의 베트남 여성근로자를 쉽게 보고 칼을 들고 방안으로 들어가 강간하려 하였고, 이로 인해 외국인인 피해 여성이 입었을 충격 또한 상당하였으리라는 점에서 그 비난가능성이 높다. 그러나 피해자가 피고인을 알아보고 저항하자 범행을 멈추어 강간이 미수에 그친 점, 칼을 적극적으로 사용하지는 않았고, 피해자의 상해 정도가 중하지 않은 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 범행 시인하며 반성하고 있는 점, 피고인이 구속되어 그 가족들이 경제적으로 어려움을 겪고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 환경, 범행 경위 및 수법, 범행 전후의 정황, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소 및 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준에 따른 권고형량 범위 등을 종합할 때 원심이 정한 징역 5년의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.
다. 처단형의 범위 산정에 관한 쟁점
1) 이 사건의 개요와 원심의 판단
가) 공소사실의 요지
피고인은 자신이 근무하던 섬유회사의 기숙사 2층에서 혼자 잠을 자고 있던 베트남 국적의 여자근로자인 피해자를 강간할 것을 마음먹고 그 방에 부엌칼을 들고 침입하여 피해자를 강간하려 하였는데 피해자가 반항하자 주먹으로 옆구리를 때리다가 피해자가 피고인을 알아보고 옆에 있는 과도로 죽어버리겠다고 하자 강간을 포기함으로써 강간은 미수에 그치고 피해자에게 요치 2주의 상해를 입게 하였다.
나) 원심의 판단 및 법령의 적용
원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 그 행위에 관하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제8조 제1항, 제14조, 제4조 제1항, 형법 제297조를 적용, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등치상)죄(이하 편의상 ‘특수강간치상죄’라 칭한다)의 기수범으로 인정한 후 작량감경을 거쳐 징역 5년의 형을 선고하였다.
2) 문제점과 해결방안
앞에서 본 바와 같이 원심의 형은 이 사건에서 나타난 양형요소를 종합적으로 고려할 때 무겁기는 하지만, 이 사건 공소사실에 적용되는 법에 의하면 특수강간치상죄의 법정형은 유기징역형의 하한이 10년으로, 작량감경을 하더라도 그 하한이 5년이 되어 그것만으로는 원심의 형보다 더 낮은 형의 선고를 할 수 없다.
그러나 법 제14조는 피고인에 대하여 적용된 법 제8조의 죄, 즉 특수강간치상죄의 미수범을 처벌한다고 규정하고 있고, 이 사건 범죄는 결과적 가중범인 특수강간치상죄의 기본범죄인 특수강간이 미수에 그친 것으로서 특수강간치상죄의 미수범으로 인정하여 형법에 따른 미수감경이 허용된다면 그보다 낮은 형의 선고가 가능하게 되므로, 아래에서는 특수강간치상죄의 미수 인정 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
3. 강간치상 결과적 가중범의 개념과 미수의 문제
가. 결과적 가중범의 개념과 구성요소
1) 결과적 가중범의 개념
결과적 가중범은 독립적인 범죄행위가 그 본래의 구성요건적 결과를 넘어 중한 결과를 야기한 경우에 그에 상응한 중한 형벌이 가하여지도록 규정된 범죄구성요건을 말하고, 기본범죄로서의 고의범과 중한 결과로서의 과실범이 결합되어 두 가지 특색을 복합적으로 갖고 있다.
2) 결과적 가중범의 구성요소
① 기본범죄의 존재: 중한 결과를 초래하는 원인된 행위가 독자적인 가벌적 행위로서 기본범죄의 미수가 처벌되는 경우여야 하며, 특수하게 과실범인 경우도 있으나 일반적으로는 고의범인 경우가 대부분이다.
② 별개의 중한 결과의 발생: 중한 결과가 별도의 구성요건을 충족하며, 그 전형적인 것은 치상과 치사이다.
③ 상당인과관계의 존재: 원인행위와 결과 사이에 일반적 경험칙에 비추어 개연성이 있다고 인정되는 인과관계가 필요하다.
④ 예견가능성: 과실 귀속에 있어 주관적 예견가능성의 여부가 문제되나, 우리 형법 제15조 제2항은 “결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.”고 규정함으로써 중한 결과발생에 대한 과실을 결과적 가중범의 요건으로 하고 있어 현행 결과적 가중범은 고의와 과실의 결합형태를 취하고 있다.
나. 강간치상 결과적 가중범의 미수
1) 문제점
일반적으로 범죄의 미수란 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 경우를 말하는데, 과실범의 경우 결과발생에 대한 범의가 존재하지 아니하므로 고의범과 과실범의 결합형태인 결과적 가중범에 있어 기본범죄가 존재한다 하여도 중한 결과가 발생하지 아니한다면 결과적 가중범 자체가 성립하지 아니하여 기본범죄의 기수로만 인정될 뿐이다. 따라서 결과의 발생이 없는 결과적 가중범은 개념상 이를 상정할 수 없다.
한편 결과적 가중범을 하나의 범죄로 본다면 기본범죄에 대한 실행의 착수가 있었고 중한 결과의 발생이라는 범죄의 현실적 결과가 있는 경우 과연 결과적 가중범의 미수라는 개념을 상정할 수 있는지 문제될 수 있다.
따라서 결과적 가중범의 미수의 문제는 결과의 불발생인 경우를 상정하는 것이 아니라 고의범인 기본범죄가 미수에 그쳤음에도 중한 결과가 발생한 경우에 이를 결과적 가중범의 미수로 인정하여 형법 제25조 제2항에 따른 미수감경이 가능한지의 여부라고 할 것이다.
2) 강간치상 견해의 대립
가) 긍정하는 견해와 그 논거
● 기본범죄가 미수인지 기수인지 여부는 전체 결과적 가중범의 불법의 양과 행위자의 책임 정도에 상당한 영향이 있다. 즉 기본범죄가 기수인 경우와 미수인 경우에는 불법의 정도에 차이가 있고 그 차이를 반영하는 미수범이 인정되어야 과형상 적절한 조정이 가능하므로 결과적 가중범의 미수를 인정하여 차등을 두어야 행위책임원칙에 부합한다.
● 기본범죄가 중지미수인 경우 중한 결과에도 불구하고 중지미수에 대한 형의 필요적 감면조치를 하는 것이 형사정책상 타당하다. 그와 같은 중지미수를 인정하기 위해서는 결과적 가중범의 미수 또한 인정되어야 한다.
● 기본범죄가 미수인 경우로서 결과적 가중범의 미수 개념도 합당하게 상정할 수 있을뿐더러 실제로 법이 명문으로 결과적 가중범의 미수 처벌을 규정하고 있어 미수범 인정의 근거가 될 수 있음에도 이를 무시하고 미수의 성립을 부정하여 그 적용을 하지 않는 것은 죄형법정주의에 어긋난다.
나) 부정하는 견해와 그 논거
● 강도상해, 강도강간 등의 고의범죄에서 기본범죄의 기수, 미수에 상관없이 중한 결과가 발생하면 기수범으로 보면서, 결과적 가중범에서는 중한 결과가 발생하였음에도 불구하고 기본 범죄가 미수이면 전체를 미수범으로 보자는 것은 일관성이 없어 부당하다.
● 결과적 가중범은 과실에 기한 중한 결과발생을 전제로 하여 인정되는 것이므로 결과가 발생한 이상 과실범의 미수가 부정되듯이 결과적 가중범의 미수도 인정될 수 없고, 기본범죄의 미수를 처벌한다는 것은 기본범죄가 미수인 경우도 기본범죄를 범한 것과 동일하게 취급한다는 것이고 중한 결과가 발생한 이상 결과적 가중범의 결과불법도 인정되므로 결과적 가중범의 기수가 된 것이다.
● 이례적으로 결과적 가중범의 조문이 미수범 처벌규정의 적용 대상에 포함되는 경우가 있다 하더라도 이는 입법자의 실수에 기한 것일 뿐이므로 결과적 가중범에 해당하는 부분을 제외하고 고의범인 결합범에만 적용되도록 조문을 별도로 해석해야 한다.
다. 이 강간치상 사건에서의 구체적 쟁점과 검토 범위
이 사건은 피고인의 흉기 휴대 특수강간행위 자체는 미수에 그쳤으나 피해자에게 전치 2주의 상해를 입히는 결과가 발생한 경우로서 앞에서 언급한 바와 같이 결과적 가중범의 미수 인정 여부가 문제되는 전형적인 사안이다. 그런데 이 사건에서는 법 제14조에서 특수강간치상죄인 제8조 제1항의 미수범을 처벌한다고 규정하고 있어 과연 이 사건과 법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상죄의 경우에도 미수의 개념을 상정하여 법 제14조에 따른 미수범 처벌규정이 적용될 수 있는지 여부가 문제된다. 한편 법 제14조의 미수범 처벌규정 이외에 법 제8조 제1항은 기본범죄인 제4조 제1항에 의한 특수강간이 미수에 그친 경우에도 결과적 가중범으로 처벌할 수 있도록 규정하고 있는 조문형식상의 특징도 있다.
여기서는 결과적 가중범의 다양한 형태와 각기 다른 규정형식을 통할하는 기본논리를 검토하지 아니하고, 위와 같은 조문 형태의 특징이 있는 이 사건 특수강간치상죄에 한정하여 살펴보기로 한다.
라. 강간치상 관련 법률 규정의 개정 경과
1) 종전 관련 법 규정 및 그에 관한 대법원 판례
법의 전신인 종전 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항은 “제6조의 죄(특수강간)를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”고, 제6조 제1항은 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고, 제12조는 “제9조의 미수범은 처벌한다.”고 각 규정하고 있었다.
그런데 위 제9조 제1항에서 정하고 있는 제6조의 죄를 범한 자에 특수강간 미수범이 포함되는가에 관해 논쟁이 있었는데, 이에 관하여 대법원은 “형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 법 제9조 제1항의 죄의 주체는 ‘제6조의 죄를 범한 자’로 한정되고 법 제6조 제1항의 미수범까지 여기에 포함되는 것으로 풀이할 수는 없다.”고 판시하였다(대법원 1995. 4. 7. 선고 95도94 판결).
2) 법률의 개정과 그에 관한 대법원 판례
위와 같은 대법원 판결이 선고된 이후에 그 법이 개정되어 제9조 제1항이 “제6조 또는 제12조(제6조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가...”로 변경되었으나 특수강간치상죄의 미수범 처벌규정인 제12조는 어떤 수정도 없이 그대로 존치되었다.
위 개정 이후 대법원은 “성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 제9조 제1항에 의한 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 제9조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 같은 항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에만 적용된다.”는 취지의 판시를 한 바 있다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결).
3) 이 강간치상 사건에 적용한 법 규정
위 개정법률은 법으로 개정되어 이 사건 범죄에 적용될 조항은 아래와 같다.
● 제4조 제1항: 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
● 제8조 제1항: 제3조 제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제14조(제3조 제1항, 제4조, 제6조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
● 제14조: 제3조부터 제9조까지 및 제13조의 미수범은 처벌한다.
4. 특수강간치상죄의 미수 인정 여부에 관한 논점별 검토
앞에서 본 바와 같이 이 사건 특수강간치상죄에 관한 조문형식의 특징을 기초로 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있는 논거를 여러 관점에서 살펴보면, 아래와 같다.
가. 특수강간치상죄의 미수범 처벌규정의 존재와 의미
1) 강간치상 결과적 가중범에 관한 개별 처벌규정의 해석방법
결과적 가중범에 관한 형법과 형사특별법의 개별 각칙은 기본범죄에 기수 이외에 미수도 포함되는지 여부, 결과적 가중범 자체에 대한 미수 처벌규정의 유무에 따라 여러 가지의 형태로 규정되어 있다. 앞에서 언급한 바와 같이 이 사건 범죄에 적용되는 법 규정은 ① 특수강간치상죄의 기본범죄인 특수강간죄에 미수죄를 포함시키면서도 특수강간치상죄의 미수범을 처벌하도록 되어 있다. 반면 ② 형법상의 강간치상죄의 경우 기본범죄에 명시적으로 미수범을 포함시키면서도 강간치상죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두지 않고 있고, ③ 강도치상죄의 경우 기본범죄에 명시적으로 미수범을 포함시키지 않으면서도 강도치상죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있다. 그 밖에 ④ 현주건조물방화치상죄나 상해치사죄와 같이 기본범죄에 명시적으로 미수범을 포함시키지도 않고 그 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정도 두지 않는 유형이 있는데, 이러한 방식이 결과적 가중범에 관한 일반적 규정형식에 해당한다. 이와 같은 결과적 가중범과 관련된 조항들을 검토해 보면 그 규정형식이 통일되어 있지 아니하여 기본범죄가 미수에 그치고 중한 결과가 발생한 경우에 결과적 가중범의 미수를 인정하여야 하는지 여부에 관하여 일률적으로 해석할 수 없는 문제가 있다.
강간치상 이와 같은 다양한 유형의 결과적 가중범의 규정형식을 통일적으로 이해·해석하는 것을 매우 중시하는 입장은, 기본범죄가 미수에 그치더라도 그로 인한 상해 결과가 발생한 경우에는 결과적 가중범의 기수로 처벌하도록 해석함으로써 기본범죄가 미수인 경우에도 가벌성을 인정함과 동시에 결과적 가중범의 미수 처벌규정의 유무와 상관없이 동일한 결론에 도달하는 안정된 법해석을 추구하고자 한다. 즉, 기본범죄에 착수만 하면 완료와 상관없이 결과적 가중범의 주체성을 인정하는 일종의 신분범과 유사하게 취급하고 결과적 가중범의 핵심은 상해 등의 결과발생에 있다고 보아(과실범의 일종으로 취급함) 이것이 발생하면 기수에 이른다고 결론 내리고, 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정이 명문으로 존재하는 때에도 이는 상해 등의 고의는 있었으나 상해 등의 결과가 발생하지 않는 경우, 즉 상해 등의 미수에만 허용될 수 있는 것으로 그 적용범위를 극히 축소하고자 한다.
그러나 결과적 가중범에 해당하는 범죄들은 그 보호법익과 행위의 태양, 양형책임의 크기, 처벌규정의 형식, 법정형의 범위, 관련 가중·감경 구성요건의 존부와 그 형태 등에서 매우 다양하게 존재하고 현재 그에 관한 법규정이 정치하고도 체계적으로 정비되어 있지 않으므로, 결과적 가중범이라는 단일한 구조에 따른 통일적 해석을 하는 것이 실질적으로 불가능하다. 이러한 상황이라면, 통일적 해석을 위하여 개별 범죄별 특성이나 조문형식을 외면하고 결과적 가중범이라는 개념 자체의 순화라는 관점에만 치중된 단일한 해석론이 아니라, 개별 범죄의 특성과 구성요건의 규정방식과 처벌규정의 형태에 따라 가장 적합하게 결과적 가중범의 미수 인정 여부와 그에 관한 법적 효과를 합리적으로 해석·적용하는 개별적 검토방식이 보다 타당하다고 생각한다.
이러한 견지에서 보면, 이 사건에서 논의되는 특수강간치상죄에 관하여는 법 제14조에서 미수범을 처벌하도록 규정하고 있는 이상 다른 결과적 가중범에서 미수를 인정할 수 있는지 여부는 차치하고라도 위 미수범 처벌규정에 따라 특수강간치상죄의 미수범을 인정함이 타당하다.
2) 미수범 처벌규정의 사문화에 대한 검토
이와 달리 특수강간범이 피해자에게 상해를 가할 고의가 있으나 상해의 결과가 발생하지 않은 경우에 한정하여 미수범 규정을 적용하도록 축소해석한다면, 특수강간치상죄의 미수범을 인정할 수 있는 적용례를 실무상 거의 찾아볼 수 없게 되므로 위 미수범 처벌규정을 사문화시키는 결과가 되어 입법 취지를 살리지 못하게 된다. 반면 이를 염려하여 특수강간상해의 미수범을 폭넓게 인정하게 되면, 다음과 같은 문제가 발생한다. 즉 폭행의 고의와 상해의 고의는 이론상으로는 엄밀하게 구별할 수 있으나, 미필적 고의까지 확장시켜 보면 폭행을 할 때 상해에 대한 미필적 고의가 있다고 볼 수 있는 사례가 많으므로, 위와 같은 해석론에 의하여 상당 부분은 상해가 발생하지 않았음에도 강간상해죄의 미수범으로 처벌될 수 있는 여지를 오히려 넓게 만드는 결과를 초래할 우려도 있다.
또한 위 미수범 처벌규정이 결과적 가중범의 단일한 체계에 맞지 않는다고 하여 단순한 입법의 오류로 간주하는 것도 타당하지 못하며, 기본범죄의 미수범에도 결과적 가중범의 기수책임을 지우는 것은 미수범 처벌규정이 엄연히 존재함에도 그것을 의도적으로 배제하는 결과가 되어 죄형법정주의에 반하고, 형사법규 해석에 있어서 엄격해석의 원칙이나 유추해석 금지의 원칙에도 위배된다는 반론도 제기되고 있다.
3) 강간치상 법 개정의 취지와 의미
앞에서 본 바와 같이 특수강간의 미수범도 기본범죄의 주체로 포함시키는 개정입법이 이루어지기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 법의 전신인 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’의 동일한 관련 조항에서 당초 ‘제6조(특수강간죄)의 죄를 범한 자가 사람을 상해에 이르게 한 때’라고 규정하고 있었던 관계로 그 기본범죄인 특수강간죄의 미수의 경우에도 같은 조항의 결과적 가중범이 성립할 수 있느냐에 관한 논쟁이 있었고, 이후 대법원 판례에 기해 기본범죄의 미수범은 주체가 될 수 없다고 해석되자 그 후 법 개정에 의해 그 처벌근거를 마련하기 위한 입법자의 결단에 기인한 것이지, 그와 같은 조문의 규정형식만으로 곧바로 기본범죄의 미수에도 불구하고 특수강간치상죄의 기수를 명백하게 법률적으로 개념 정의한 것이라거나 특수강간치상죄의 미수범을 인정할 수 없는 근거를 명백히 한 것이라 단정할 수 없다.
오히려 법 개정에도 불구하고 특수강간치상죄의 미수범 처벌규정은 그대로 존치되었는데, 이를 법 개정과 유기적으로 살펴보면 특수강간 미수범이 피해자에게 상해를 입게 한 경우에 그 처벌은 할 수 있게 하되 기수범이 아니라 미수범으로 처벌하게 함으로써 특수강간치상죄에서 기본범죄의 기수범과 미수범인 경우를 차별적으로 취급하기 위한 입법적 결단으로 이해할 수 있다. 왜냐하면 위 법 개정으로 비로소 특수강간 미수범이 상해의 결과를 발생한 경우를 처벌할 수 있게 되었고 이로써 특수강간치상죄의 미수로 처벌할 것인가의 문제가 본격적으로 등장하게 되었음에도 이 사건 범죄와 같은 행위를 의식적으로 미수범 처벌대상에서 제외하는 추가적인 입법 조치가 이루어지지 않았기 때문이다.
나. 특수강간치상죄에서 중요한 행위요소에 관하여
1) 행위관련적 결과적 가중범
결과적 가중범을 중하게 처벌하는 당위적 근거 또는 그 특수한 구조에 관하여 결과발생에 대한 상당인과관계와 예견가능성 이외에 고의의 기본범죄와 중한 결과의 직접적 연관성(직접성)이 필요하다는 견해는 다시 ① 기본범의 『행위』의 위험성에서 찾는 입장과 ② 기본범의 『결과』의 위험성에서 구하는 입장으로 나뉠 수 있는데, 전자에 의하면 결과적 가중범의 미수라는 개념을 상정할 수 있다. 다시 말하면 필연적으로 기본범죄의 결과가 발생하여야만 그에 기해 중한 결과가 발생할 수 있는 것이라면 이미 기본범죄나 중한 결과에 있어 미수라는 개념을 상정할 수 없으므로, 결과적 가중범의 미수는 가중성이 기본범죄의 결과를 야기하고자 하는 의사의 실행, 즉 『행위』에 이미 구축되어 있는 경우에 그 개념 설정이 가능하다. 예를 들면, 상해치사죄와 같이 중한 결과가 기본범죄의 『결과』와 연결되어야 하는 유형에서는 기본범죄의 기수로부터 중한 결과가 발생한 경우에만 결과적 가중범을 인정할 수 있지만, 강도치사죄와 같이 중한 결과가 기본범죄의 『행위』와 연결되어도 충분한 유형에서는 기본범죄의 미수로부터 중한 결과가 발생한 경우에도 결과적 가중범을 인정할 수 있다.
이 사건 특수강간치상죄의 경우 가중적인 결과의 발생은 기본구성요건, 즉 강간범죄를 실행하는 『행위』인 폭행, 협박과 관련되는 것으로써 간음 그 밖의 성행위라는 구성요건적 결과는 전형적으로 생명에 위험하지 않은 반면 피해자의 반항을 억압하기 위해 강간범죄의 수단으로 사용되는 폭력행위가 피해자의 생명이나 신체에 직접적으로 위험한 것이므로 상해의 결과발생은 기본구성요건적 결과인 성적 자유의 침해상태가 아닌 그 실행행위인 폭력행위에 관련되는 것으로 보아야 한다. 이와 같이 기본범의 『행위』가 기본범의 기수·미수와는 독립적으로 가중적 결과의 위험성을 내포한다고 인정되는 유형에 한하여, 결과적 가중범의 미수가 논의될 수 있는 영역이 존재하게 된다.
한편 이러한 결과적 가중범은 기본범죄에 의한 법익침해와 가중결과라는 별도의 법익침해 2가지 모두를 불법내용으로 삼고 있는데(결과적 가중범을 두개의 구성요건적 결과를 가진 구성요건으로 이해한다는 의미임), 이 사건과 같이 피고인의 폭행행위로 피해자가 상해를 입었다고 하더라도 간음이나 그와 밀접하게 관련된 그 밖의 성행위 자체에 이르지 못하였다면 특수강간치상죄가 예정하는 불법내용의 일부가 결여되어 있다고 볼 수 있다. 형법 제25조 제1항은 미수를 ‘범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 경우’라고 정의하고 있는데, 이 사건에서는 특수강간이라는 기본범의 결과발생이라는 구성요건요소가 결여되어 있으므로 특수강간치상죄 전체로 볼 때 ‘결과의 일부가 발생하지 아니한 경우’로 이해할 수 있다. 준강도죄의 기수 여부는 사후에 나타나는 폭행·협박을 기준으로 할 것이 아니라 본범인 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여야 한다는 법리(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결 참조)도 같은 맥락에서 이해할 수 있다.
이 사건 특수강간치상이 행위관련적 결과적 가중범이라서 상해 결과가 발생한 경우에도 개념상 미수를 상정할 수 있고, 기본범죄가 폭행·협박의 단계에 머물러 구체적인 행위평가에 있어 구성요건요소의 일부가 결하고 있다고 볼 수 있다면 이 사건 범죄를 특수강간치상죄의 미수죄로 처벌할 여지가 충분하다.
물론 위와 같은 유형의 결과적 가중범이 위와 같은 속성으로 말미암아 기본범죄의 미수에서 결과발생이 있으면 자동적으로 모두 그 가벌성은 인정하되 결과적 가중범의 미수로서 처벌할 수 있다고 단정할 수는 없더라도, 적어도 결과적 가중범 자체에 대한 미수 처벌규정도 별도로 두고 있는 법 제8조의 특수강간치상죄에서는 그 미수범을 인정할 수 있다고 봄이 상당하다.
2) 중한 결과라는 개념에 대한 재검토
강간치상 통상 결과적 가중범은 기본범죄로 중한 결과가 발생한 경우라고 일컫고 있는데, 기본범죄가 강간죄이고, 발생한 결과가 상해인 때에는 상해 발생 사실을 기본범죄보다 『중한』 결과라고 할 수 있을지는 의문이다. 더욱이 형법에서 상해의 개념은 비교적 폭넓게 이해되고 있어 경미한 정도의 상해도 포섭하고 있고, 강간치상죄에서도 경미한 상해를 배제하자는 상대적 상해 개념이 등장하기는 하지만 여전히 일반적인 상해 개념과 동일하게 이해·적용하는 것이 지배적인 입장이라는 점과 실무상 처벌되는 강간치상죄에서 상해는 대부분의 경우 2주 내지 3주 정도의 경미한 상해라는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 결과적 가중범에서 결과발생 자체가 중하다는 획일적인 판단에서 벗어나 기본범죄와 결과발생의 내용을 비교형량하는 접근방식이 필요하다.
이러한 관점에서 보면, 결과적 가중범을 결과발생에만 치중하고 기본범죄는 행위자의 주체적격이나 형벌가중적 신분만으로 격하하여 그 실행의 착수만 있으면 처벌이 가능함은 물론 그 처벌수위를 동일하게 취급하는 태도는 기본범죄와 결과발생 사이의 법익교량을 금지하게 만들고 강간·강도·방화와 같은 중범죄에 해당하는 기본범죄의 특성을 고려하지 않았다는 점에서 타당하지 못하다. 기본범죄의 결과불법의 존재 여부를 무시하고 기본범죄의 보호법익보다 더 중하다고 볼 수도 없는 가중적 결과의 존재, 그것도 과실에 의하여 야기된 상해 결과에만 중한 처벌의 핵심을 두는 것은 결과책임론을 너무 강조하는 태도라고 평가할 수 있다.
중상해죄 내지 폭행치상죄의 경우와 같이 기본범죄로 인한 보다 중한 결과의 발생 형태가 아니라 기본범죄의 중대성에 비해 중하지 않은 결과를 예정하고 있는 이 사건 특수강간치상죄 등의 경우에는 『중한 결과의 발생』을 전제로 하는 결과적 가중범의 일반적 이론으로 획일적으로 재단하는 것은 문제의 소지가 적지 않다. 이 사건에서는 기본행위인 특수강간이 상해보다 훨씬 더 중한 것으로서 기본범죄가 주가 되는 형태를 이루고 있음을 알 수 있으므로, 그러한 행위와 상해의 결과가 결합된 특수강간치상죄의 미수에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 고의의 특수강간 범행이 완료되었는가에 중점을 두어 특수강간치상죄의 기수 여부를 판단하여야 하는데, 피고인이 간음행위에 이르지 아니하였음은 물론 피해자의 옷을 벗기거나 심한 추행이나 간음에 준하는 등의 성행위조차 하지 아니하였으므로 비록 상해의 결과가 발생하기는 하였으나 범행 전체의 기수에 이르지 못하였다고 봄이 상당하다.
다. 결과적 가중범과 관련된 법체계에 관하여
1) 미수범 처벌규정의 규율방식의 차이에 대한 검토
기본범죄가 미수에 그치고 중한 결과가 발생한 경우에는 일본의 판례와 학설은 결과적 가중범의 기수를 인정하지만, 독일의 판례와 다수설은 결과적 가중범의 미수를 인정하고 있다.
독일 형법 제23조 제1항은 ‘중죄의 미수범은 반드시 처벌하고, 경죄의 미수범은 법률이 명시적으로 규정하고 있는 경우에 한하여 처벌한다’고 규정하고 법정형의 하한이 1년 이상의 자유형에 해당하는 결과적 가중범은 중죄라서 그 미수범의 가벌성이 총칙에서 명확히 규정되어 있다는 점과 독일 형법 제11조 제2항은 ‘행위에 대하여는 고의를 필요로 하고 그로 인하여 야기된 특별한 결과는 과실만으로도 법적 구성요건을 실현하는 경우에도 그 행위는 이 법에서 의미하는 고의로 본다’고 규정하고 있어 결과적 가중범이 고의범이므로 그 미수가능성을 긍정할 수 있다는 점에 근거하여, 그에 대응하는 법규정이 없는 우리나라와는 법체계가 다르다는 주장이 있다.
그러나 결과적 가중범의 미수에 관한 처벌규정이 존재하지 않는 범죄라면 몰라도 이 사건의 결과적 가중범과 같이 그 미수 처벌규정이 있는 범죄에 대하여는, 독일과 같이 형법 총칙에서 모든 결과적 가중범의 미수 처벌에 관한 규율형태와 이 사건 특수강간치상죄와 같이 각칙의 개별조항에서 미수범 처벌규정을 두는 규정방식과의 차이를 이유로 해석론을 달리할 아무런 이유가 없다.
강간치상 종래 우리나라에서 결과적 가중범의 미수를 일반적으로 인정할 수 없었던 가장 중요한 이유는 이론적으로는 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있을지 모르지만 결과적 가중범의 미수 처벌규정이 없었기 때문이었다. 그런데 1995년 형법 개정을 통하여 인질치상죄와 인질치사죄, 강도치상죄와 강도치사죄가 형법 제324조의5와 제342조에 의하여 미수범 처벌대상에 포함되었고, 앞에서 본 바와 같이 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률도 특수강간치상죄를 비롯한 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정을 두게 되었다. 이에 대하여 이러한 미수 처벌규정은 인질상해·살인, 강도상해·살인 등의 고의범을 염두에 둔 조항임에도 불구하고 인질치사상이나 강도치사상과 같은 과실범에도 적용되는 것처럼 규정한 것은 입법적 오류에 불과하다는 지적도 있으나, 강도상해·살인과 강도치상·치사를 구분하여 미수범 적용범위를 규정하는 것이 입법기술상 곤란한 것도 아님에도 그러한 구분 없이 미수범 적용대상으로 삼고 있는 점과 종래 구 형법 제342조 단서가 해상강도 중 사람을 사상에 이르게 한 죄는 미수범 처벌규정에서 제외하였는데 형법 개정으로 이것마저 삭제된 점에 비추어 법률이 진정 결과적 가중범의 미수 인정을 의도적으로 배제하고 있다고 볼 수는 없다.
결과적 가중범의 미수에 관한 통일적 규율이 없다면 개별 입법을 통하여도 결과적 가중범의 미수를 인정하는 것조차 불가능하다는 식의 법체계 맹목적 논리에는 찬성하기 어렵다.
또한 독일에서는 사망의 결과가 초래된 경우에 결과적 가중범을 규정하는 것이 일반적이고 상해의 결과가 발생한 경우에는 원칙적으로 결과적 가중범으로 처벌하고 있지 않음에도 기본범죄가 미수에 그치면 결과적 가중범의 미수를 인정하는 경향이 강한데, 경미한 상해에 대하여도 결과적 가중범을 인정하는 우리나라에서 결과적 가중범의 미수를 극히 제한하는 것은 비교법적 검토를 하여 보아도 재고할 필요가 있다.
2) 고의범과 과실범의 구분에 따른 논리전개의 문제점
독일과 같이 결과적 가중범을 고의범으로 보는 규정이 없는 우리나라에서는 결과적 가중범을 과실범으로 보아야 하고 따라서 결과적 가중범의 미수를 인정하면 과실범의 미수를 인정하는 결과가 되므로, 이를 인정할 수 없다는 견해가 있다.
그러나 우리나라에서도 결과적 가중범을 순수한 과실범으로 보는 것이 아니라 고의범과 과실범의 결합으로 인식하고 있으므로, 순수한 과실범의 미수를 인정할 수 없다고 하여 고의범과 과실범의 결합형태에서도 미수를 인정할 수 없는 논리가 바로 귀결되지는 않는다. 형벌가중적 결과 발생에 과실의 요소가 내포되어 있다 하여도 기본구성요건인 행위가 고의를 전제로 하는 한 그 범죄의 형태는 전체적으로 보아 고의범으로 이해할 여지가 있고, 결과적 가중범의 미수는 고의범에 해당하는 기본범죄의 미수를 중점으로 두고 논의하고 있으므로 과실로 결과가 발생하였다고 하여 미수범 자체가 성립되지 않는 입론은 미수인정론을 정면으로 부인하는 것에 불과하고 구체적인 비판논거를 제시하지 못하고 있다.
강간치상 현행 결과적 가중범은 기본범죄나 과실로 결과를 발생시키는 과실범보다 훨씬 중한 형벌로 규율하고 있는데, 이러한 결과적 가중범을 전적으로 과실범(구성요건적 행위와 결과가 있더라도 원칙적으로 처벌할 수 없고 예외적으로 법률에 처벌규정이 있어야만 처벌할 수 있고 그 처벌정도도 비교적 낮음)으로만 파악하면 이러한 중한 법정형을 규정한 실질적·근본적 근거를 찾을 수 없게 된다. 그리고 고의범인 기본범이 미수에 그쳐 그 결과반가치는 발생되지 않았고 가중적 결과인 상해가 과실로 야기되었음에도 가중적 결과의 발생만으로 기본범이 기수인 경우와 동일하게 취급하는 것은 오로지 결과책임에만 치중한 것으로 행위책임의 원칙에 반한다는 비판을 받게 된다.
따라서 결과적 가중범이 과실범이라고 보기도 어렵고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 위와 같은 이유로 순수한 과실범의 논리를 그대로 적용하기 곤란하다.
3) 구성요건 충족 여부에 대한 검토
이 사건 특수강간치상죄는 특수강간의 미수범도 행위주체에 포함되도록 법 개정이 이루어졌으므로 기본범죄가 미수에 그친 경우를 법 제8조 제1항의 구성요건이 포함하고 있고, 따라서 이 사건과 같이 특수강간행위가 미수이더라도 미수범을 주체로 한 구성요건 자체는 충족되었다는 반론이 있을 수 있다.
그러나 미수범은 독자적 구성요건이 아니기 때문에 항상 특정 구성요건의 미수로서 존재하고, 개별적인 범죄의 구성요건과 결합되어서 합치된 경우에만 그 범죄의 미수로 처벌될 수 있으므로 미수는 독립된 범죄유형이 아니며, 결과적 가중범의 미수도 특정 구성요건과 관련지어 논의되어야 한다. 법 제8조 제1항이 기본범죄가 미수인 경우에도 이를 적용할 수 있게 하는 내용으로 개정되었다고 하더라도 특수강간치상죄의 구성요건이 기본범죄가 기수인 경우와 미수인 경우의 2가지 종류의 별개 구성요건을 규정한 것이 아니라, 구성요건은 하나이고 기본범죄가 기수인 경우 뿐만 아니라 미수인 경우에도 적용할 수 있게 한 것이라고 이해함이 상당하다. 즉, 기본범이 미수인 결과적 가중범을 기수범으로 인정하여 미수의 여지를 없애 버린 형태가 아니라 법 제8조 제1항에 의하여 기본범죄가 미수인 경우에도 기수인 경우와 마찬가지로 처벌하도록 하면서 법 제14조에 의하여 이를 미수범으로 취급하여 미수로서의 법적 효과가 미치도록 하는 입법 형식을 취하는 것으로 이해할 수 있다.
결과적 가중범이 아닌 일반 범죄의 미수는 원칙적으로 처벌할 수 없고 미수범 처벌규정이 있는 경우에만 처벌할 수 있게 된다. 그러나 기본범죄에 미수가 포함되어 있는 결과적 가중범의 경우에는 기본범죄의 미수를 구성요건에 포함시킴으로 인하여 기수와 동일한 형으로 처벌할 수 있다는 것을 선언하는 처벌근거가 마련되고 그 결과적 가중범 자체의 미수 처벌규정이 이를 미수범과 같은 법적 효과를 부여하게 된다는 점, 다시 말하면 미수 처벌규정이 처벌의 근거뿐만 아니라 임의적 감경의 근거가 되는 점(미수범 처벌규정은 미수의 가벌성과 임의적 감경이라는 2가지 근거가 되는데, 법 제8조는 전자만을 의미하고, 법 제14조는 전자뿐만 아니라 후자도 포함하고 있다고 봄)에서 일반적인 미수범 처벌규정과 차이가 있고, 이는 결과적 가중범의 미수라는 특수성을 고려한 차이라고 이해하면 큰 문제가 없다고 생각한다.
라. 처벌의 형평성에 관하여
1) 결과적 가중범의 처벌수위 검토
특수강간죄와 특수강간치상죄는 상해의 발생 여부에 따라 그 법정형의 하한이 약 2배 정도 차이가 있다. 앞에서 본 것처럼 독일과 같이 원칙적으로 사망의 결과가 발생한 경우에 한하여 결과적 가중범이 되는 것이 아니라 경미한 상해 결과가 발생한 경우까지 결과적 가중범으로 취급하여 위와 같이 처벌정도를 과도하게 높이는 우리나라 법제에서는 그 범죄행위의 구체적 책임내용에 따라 균형있는 형벌을 정할 필요성이 강조된다.
강간의 고의로 피해자를 폭행하여 경미한 상해를 입혔으나 그 이상의 성행위는 없었던 사례와 피해자를 폭행하여 강간을 마쳤으나 상해가 발생하지 않은 사례(실제로는 상해진단서가 제출되지 않은 경우)를 비교하여도 2배 정도의 형사책임의 가중근거를 찾기 어렵고, 강간을 위하여 폭행을 행사할 때 경미한 상해는 통상적으로 예상할 수 있는 사정을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 개별 사안에 따라 균형있는 처벌을 할 수 있기 위해서는 경미한 상해보다 중한 강간범행의 완료 여부에 따라 형을 감경할 수 있는 길을 열어둘 필요가 있다.
2) 강간치상과 특수강간치상의 비교
형법의 강간치상죄와 법의 특수강간치상죄는 모두 기본범죄로 강간의 미수범을 포함하고 있는 점에서 동일하지만, 후자는 전자와 달리 미수범 처벌규정을 별도로 두고 있음에 차이가 있다.
이러한 법규정의 차이에 착안하여 특수강간치상죄의 경우 만일 기본범죄가 미수일 때 그 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정이 있음을 이유로 미수범을 인정하면, 미수범 처벌규정을 별도로 두지 않는 강간치상죄에서는 미수범을 인정할 수 없게 되어 오히려 불법성이 강한 특수강간치상죄에 대하여만 미수범을 인정하는 결과를 초래하여 균형이 맞지 않다는 지적이 있다.
우선, 위와 같은 해석론을 받아들이더라도 그러한 불균형은 법의 특수강간치상죄의 법정형이 중한 관계로 기본범죄가 미수에 이르렀다면 불가피하게 형법과 달리 미수감경을 할 수 있는 여지를 좁게나마 남겨두었다고 이해할 수 있다. 법리적으로 성폭력범죄에 대하여 형법보다는 특별법에 해당하는 법이 우선적용될 뿐만 아니라 법은 다양한 성폭력 범죄행위를 규율하고 있는 관계로 실무상 형법의 강간치상죄의 적용빈도가 낮으며 그 법정형도 상대적으로 낮아서 강간치상죄의 미수를 인정하지 않더라도 큰 불합리가 적은 반면, 법의 특수강간치상 등의 경우에는 상대적으로 미수를 인정할 필요성이 크다. 또한 장애미수는 임의적 감경이므로 해당 사안의 내용에 따라 감경 여부를 적정하게 결정할 수 있어 구체적 사안처리에 있어서는 불합리한 처벌의 역전 현상이 발생하지 않을 수 있고, 특수강간치상죄의 법정형이 워낙 중하게 규정되어 있어 미수감경을 하더라도 강간치상죄의 법정형 하한과 동일하게 될 뿐이므로, 특수강간치상죄가 더 낮게 처벌될 가능성은 없고 처단형의 범위 내에서 중한 사안이면 중한 형을 선고할 수 있기도 하다. 이는 현행 양형기준이 기본범죄가 미수가 된 경우에는 미수죄의 인정 여부를 불문하고(형법의 강간치상은 미수가 인정되지 않고 법의 특수강간치상은 미수가 인정되는 차이 참조) 이를 특별감경사유로 취급하고 있어서 처벌의 형평성의 관점에서 큰 불합리는 발생하지 않을 수 있다.
3) 성폭법상 특수강도강간미수와 특수강간미수의 처벌형평성
법 제3조 제2항의 특수강도강간의 미수범이 상해의 결과를 발생시킨 경우에는 특수강도강간치상죄라는 별도의 구성요건이 설정되어 있지 않으므로 특수강도강간의 미수범과 강간치상의 경합범으로 처벌하게 된다. 만일 특수강도강간보다 그 책임이 낮다고 볼 수 있는 특수강간의 경우에는 기본범죄가 미수에 그친 경우에도 상해의 결과가 발생하면 특수강간치상의 기수범으로만 처벌하여야 한다면, 그보다 불법책임이 중한 특수강도강간의 미수범이 상해의 결과가 발생한 경우 이를 미수범으로 취급하는 것과 비교해 볼 때 오히려 죄책과 처벌의 형평성이 맞지 않다.
따라서 법이 특수강간치상만을 처벌하면서 그 미수범 처벌규정을 둔 것은 특수강도강간 미수범이 상해의 결과를 발생시킨 사안과 처벌의 형평성을 도모하고자 하는 취지에서도 그 합리성을 인정할 수 있다.
마. 소결론
이 사건 특수강간치상죄에 관하여 미수범 처벌규정이 있는 이상 그 미수를 인정할 수 있고, 다양한 형태의 결과적 가중범들의 통일적 규율이라는 관점이나 결과적 가중범에 관한 일반이론에 근거하여 미수 처벌규정을 사문화시키는 것은 죄형법정주의나 엄격해석 원칙 등에 비추어 타당하지 않다. 형법과 법에서 결과적 가중범에 대한 미수 처벌규정을 둔 점, 행위관련적 결과적 가중범에서 미수의 개념을 인정할 이론적 근거가 있는 점, 이 사건 특수강간치상에서 기본범죄인 특수강간이 결과인 상해 발생보다 중하다고 할 수 있는 점, 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정의 체계론적 관점에서 보더라도 개별적으로 미수범 처벌규정을 둠으로써 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있는 점, 경미한 상해로 인한 결과적 가중범에 대하여 사안에 맞는 적절한 형을 부과할 필요가 있는 점, 법에 의한 특수강간치상죄의 미수범을 인정하더라도 형법의 강간치상죄와 사이에 큰 불균형이 예상되지 않고 오히려 특수강도강간범이 기본범죄는 미수에 그치고 상해의 결과를 발생한 경우와 처벌균형을 맞출 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 법 제14조에 따라 법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상의 미수범을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다.
5. 결론
그렇다면 피고인의 양형부당에 관한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제14조, 제4조 제1항, 형법 제297조(판시 특수강간치상 미수의 점, 유기징역형 선택)
1. 미수감경
형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(앞서 본 양형부당 주장에 대한 판단 중 유리한 정상 참작)
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항
【양형의 이유】
● 처단형의 범위: 징역 2년 6월~7년 6월
● 양형기준
· 범죄유형: 성범죄, 13세 이상 상해 결과 발생, 제6유형
· 특별감경인자: 상해 결과 발생하였으나 기본범죄 미수, 경미 상해, 처벌불원(합의)
· 일반감경인자: 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음
· 권고형의 범위: 특별감경영역의 특별감경인자만 3개 존재하므로 권고형의 하한을 1/2 감경, 징역 3년~ 9년
· 선고형의 결정: 징역 3년(앞서 본 이 법원의 양형부당 주장에 대한 판단을 종합하여 주문과 같은 정도의 형을 정함)
【등록정보의 공개 및 고지에 관하여】
피고인에게 동종 범행 전력 및 그 밖에 처벌전력이 전혀 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 경위, 전후 정황 등 여러 사정을 참작하여 보면 피고인에게 성폭력범죄의 재범 위험성이 있다고 인정되지 아니하고, 따라서 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되어 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항, 제41조 제1항 각 단서의 규정에 기해 등록정보의 공개 및 고지를 명하지 아니하기로 한다.
【신상정보 등록 및 제출의무】
이 사건 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
판사 김현석(재판장) 채정선 박정대
【 강간등치상 주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
압수된 부엌칼 1개(증 제1호)를 몰수한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다.
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
압수된 부엌칼 1개(증 제1호)를 몰수한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다.
【 강간등치상 판시사항】
피고인이 자신이 근무하는 회사의 여성근로자 갑이 자고 있는 기숙사 방에 흉기를 휴대하고 들어가 갑을 위협하며 강간을 시도하였는데, 반항을 제압하는 과정에서 갑에게 상해를 입히고 강간행위는 미수에 그쳤다는 내용으로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등치상)으로 기소된 사안에서, 같은 법 제14조에 따라 같은 법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상죄의 미수범을 인정하는 것이 타당하다는 이유로 미수감경을 한 후 형을 선고한 사례
【 강간등치상 판결요지】
강간치상 피고인이 자신이 근무하는 회사의 여성근로자 갑이 혼자 자고 있는 기숙사 방에 부엌칼을 들고 들어가 갑을 위협하며 강간을 시도하였는데, 반항을 제압하는 과정에서 갑에게 상해를 입혔을 뿐 강간행위 자체는 미수에 그쳤다는 내용으로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다) 위반(강간등치상)으로 기소된 사안에서, 특례법상 특수강간치상죄에 관하여 미수범 처벌규정이 있는 이상 그 미수를 인정할 수 있고, 다양한 형태의 결과적 가중범들의 통일적 규율이라는 관점이나 결과적 가중범에 관한 일반이론에 근거하여 미수 처벌규정을 사문화(사문화)시키는 것은 죄형법정주의나 엄격해석 원칙 등에 비추어 타당하지 않으며, 형법과 특례법에서 결과적 가중범에 대한 미수 처벌규정을 둔 점, 행위관련적 결과적 가중범에서 미수의 개념을 인정할 이론적 근거가 있는 점, 특례법상 특수강간치상에서 기본범죄인 특수강간이 결과인 상해 발생보다 중하다고 할 수 있는 점, 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정의 체계론적 관점에서 보더라도 개별적으로 미수범 처벌규정을 둠으로써 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있는 점, 경미한 상해로 인한 결과적 가중범에 대하여 사안에 맞는 적절한 형을 부과할 필요가 있는 점, 특례법에 의한 특수강간치상죄의 미수범을 인정하더라도 형법의 강간치상죄와 사이에 큰 불균형이 예상되지 않고 오히려 특수강도강간범이 기본범죄는 미수에 그치고 상해의 결과를 발생한 경우와 처벌의 균형을 맞출 필요가 있는 점 등을 종합할 때, 특례법 제14조에 따라 특례법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상죄의 미수범을 인정하는 것이 타당하다는 이유로 미수감경을 한 후 형을 선고한 사례.
【 강간등치상 판결 이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해의 점
① 피고인이 피해자의 가슴을 만졌다 하더라도 이는 강간죄의 폭행, 협박을 개시한 경우에 해당하지 아니하고, 다만 이후 피해자가 소리치는 것을 막기 위해 입을 막고 옆구리를 때린 것에 불과하므로 피고인은 특수야간주거침입, 강제추행, 상해의 각 점에 관한 경합범으로 처벌되어야 함에도 원심은 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 판단하였고, 나아가 ② 피고인은 들고 들어갔던 칼을 옆에 두고 피해자에 대한 강간을 시도한 것이므로 칼을 휴대하지 않았기에 특수강간죄의 실행의 착수가 없었음에도 불구하고 원심은 피고인에게 특수강간죄의 실행의 착수가 있다고 판단하였으며, 위와 같은 사실오인 내지 법리오해는 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당의 점
원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 사실오인 및 법리오해의 점에 대하여
1) 강간행위의 착수에 관하여
강간치상 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 흉기를 휴대하고 피해자의 방안으로 들어가 피해자를 위협하며 가슴을 만지고 반항을 하는 피해자를 폭행한 사실이 인정되는바, 위협하며 가슴을 만진 이상 이미 강간죄에 있어서의 실행의 착수가 있었다고 할 것이므로, 강간죄의 실행의 착수가 없었다는 피고인의 주장은 이유 없다.
2) 특수강간행위의 착수 및 흉기의 소지에 관하여
아울러, 특수강간죄에 있어 흉기 기타 위험한 물건의 소지란 그것을 범행 기회에 소지하고 있으면 족한 것으로 넓게 해석하여야 할 것이지, 반드시 이를 범행 수단으로 적극적으로 사용하여야 함을 뜻하는 것은 아니다. 위 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 피고인이 부엌칼을 소지하고 범행에 나아간 이상 특수강간의 실행에 착수하였다 할 것이며, 설령 간음을 위한 구체적인 실행행위 당시 이를 옆에 두었다고 하여 그 흉기를 소지하지 아니한 것이라고 볼 수는 없으므로, 이 부분 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.
나. 양형부당 주장에 대하여
강간치상 피고인은 자신이 근무하는 같은 회사의 베트남 여성근로자를 쉽게 보고 칼을 들고 방안으로 들어가 강간하려 하였고, 이로 인해 외국인인 피해 여성이 입었을 충격 또한 상당하였으리라는 점에서 그 비난가능성이 높다. 그러나 피해자가 피고인을 알아보고 저항하자 범행을 멈추어 강간이 미수에 그친 점, 칼을 적극적으로 사용하지는 않았고, 피해자의 상해 정도가 중하지 않은 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 범행 시인하며 반성하고 있는 점, 피고인이 구속되어 그 가족들이 경제적으로 어려움을 겪고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 환경, 범행 경위 및 수법, 범행 전후의 정황, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소 및 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준에 따른 권고형량 범위 등을 종합할 때 원심이 정한 징역 5년의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.
다. 처단형의 범위 산정에 관한 쟁점
1) 이 사건의 개요와 원심의 판단
가) 공소사실의 요지
피고인은 자신이 근무하던 섬유회사의 기숙사 2층에서 혼자 잠을 자고 있던 베트남 국적의 여자근로자인 피해자를 강간할 것을 마음먹고 그 방에 부엌칼을 들고 침입하여 피해자를 강간하려 하였는데 피해자가 반항하자 주먹으로 옆구리를 때리다가 피해자가 피고인을 알아보고 옆에 있는 과도로 죽어버리겠다고 하자 강간을 포기함으로써 강간은 미수에 그치고 피해자에게 요치 2주의 상해를 입게 하였다.
나) 원심의 판단 및 법령의 적용
원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 그 행위에 관하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제8조 제1항, 제14조, 제4조 제1항, 형법 제297조를 적용, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등치상)죄(이하 편의상 ‘특수강간치상죄’라 칭한다)의 기수범으로 인정한 후 작량감경을 거쳐 징역 5년의 형을 선고하였다.
2) 문제점과 해결방안
앞에서 본 바와 같이 원심의 형은 이 사건에서 나타난 양형요소를 종합적으로 고려할 때 무겁기는 하지만, 이 사건 공소사실에 적용되는 법에 의하면 특수강간치상죄의 법정형은 유기징역형의 하한이 10년으로, 작량감경을 하더라도 그 하한이 5년이 되어 그것만으로는 원심의 형보다 더 낮은 형의 선고를 할 수 없다.
그러나 법 제14조는 피고인에 대하여 적용된 법 제8조의 죄, 즉 특수강간치상죄의 미수범을 처벌한다고 규정하고 있고, 이 사건 범죄는 결과적 가중범인 특수강간치상죄의 기본범죄인 특수강간이 미수에 그친 것으로서 특수강간치상죄의 미수범으로 인정하여 형법에 따른 미수감경이 허용된다면 그보다 낮은 형의 선고가 가능하게 되므로, 아래에서는 특수강간치상죄의 미수 인정 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
3. 강간치상 결과적 가중범의 개념과 미수의 문제
가. 결과적 가중범의 개념과 구성요소
1) 결과적 가중범의 개념
결과적 가중범은 독립적인 범죄행위가 그 본래의 구성요건적 결과를 넘어 중한 결과를 야기한 경우에 그에 상응한 중한 형벌이 가하여지도록 규정된 범죄구성요건을 말하고, 기본범죄로서의 고의범과 중한 결과로서의 과실범이 결합되어 두 가지 특색을 복합적으로 갖고 있다.
2) 결과적 가중범의 구성요소
① 기본범죄의 존재: 중한 결과를 초래하는 원인된 행위가 독자적인 가벌적 행위로서 기본범죄의 미수가 처벌되는 경우여야 하며, 특수하게 과실범인 경우도 있으나 일반적으로는 고의범인 경우가 대부분이다.
② 별개의 중한 결과의 발생: 중한 결과가 별도의 구성요건을 충족하며, 그 전형적인 것은 치상과 치사이다.
③ 상당인과관계의 존재: 원인행위와 결과 사이에 일반적 경험칙에 비추어 개연성이 있다고 인정되는 인과관계가 필요하다.
④ 예견가능성: 과실 귀속에 있어 주관적 예견가능성의 여부가 문제되나, 우리 형법 제15조 제2항은 “결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.”고 규정함으로써 중한 결과발생에 대한 과실을 결과적 가중범의 요건으로 하고 있어 현행 결과적 가중범은 고의와 과실의 결합형태를 취하고 있다.
나. 강간치상 결과적 가중범의 미수
1) 문제점
일반적으로 범죄의 미수란 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 경우를 말하는데, 과실범의 경우 결과발생에 대한 범의가 존재하지 아니하므로 고의범과 과실범의 결합형태인 결과적 가중범에 있어 기본범죄가 존재한다 하여도 중한 결과가 발생하지 아니한다면 결과적 가중범 자체가 성립하지 아니하여 기본범죄의 기수로만 인정될 뿐이다. 따라서 결과의 발생이 없는 결과적 가중범은 개념상 이를 상정할 수 없다.
한편 결과적 가중범을 하나의 범죄로 본다면 기본범죄에 대한 실행의 착수가 있었고 중한 결과의 발생이라는 범죄의 현실적 결과가 있는 경우 과연 결과적 가중범의 미수라는 개념을 상정할 수 있는지 문제될 수 있다.
따라서 결과적 가중범의 미수의 문제는 결과의 불발생인 경우를 상정하는 것이 아니라 고의범인 기본범죄가 미수에 그쳤음에도 중한 결과가 발생한 경우에 이를 결과적 가중범의 미수로 인정하여 형법 제25조 제2항에 따른 미수감경이 가능한지의 여부라고 할 것이다.
2) 강간치상 견해의 대립
가) 긍정하는 견해와 그 논거
● 기본범죄가 미수인지 기수인지 여부는 전체 결과적 가중범의 불법의 양과 행위자의 책임 정도에 상당한 영향이 있다. 즉 기본범죄가 기수인 경우와 미수인 경우에는 불법의 정도에 차이가 있고 그 차이를 반영하는 미수범이 인정되어야 과형상 적절한 조정이 가능하므로 결과적 가중범의 미수를 인정하여 차등을 두어야 행위책임원칙에 부합한다.
● 기본범죄가 중지미수인 경우 중한 결과에도 불구하고 중지미수에 대한 형의 필요적 감면조치를 하는 것이 형사정책상 타당하다. 그와 같은 중지미수를 인정하기 위해서는 결과적 가중범의 미수 또한 인정되어야 한다.
● 기본범죄가 미수인 경우로서 결과적 가중범의 미수 개념도 합당하게 상정할 수 있을뿐더러 실제로 법이 명문으로 결과적 가중범의 미수 처벌을 규정하고 있어 미수범 인정의 근거가 될 수 있음에도 이를 무시하고 미수의 성립을 부정하여 그 적용을 하지 않는 것은 죄형법정주의에 어긋난다.
나) 부정하는 견해와 그 논거
● 강도상해, 강도강간 등의 고의범죄에서 기본범죄의 기수, 미수에 상관없이 중한 결과가 발생하면 기수범으로 보면서, 결과적 가중범에서는 중한 결과가 발생하였음에도 불구하고 기본 범죄가 미수이면 전체를 미수범으로 보자는 것은 일관성이 없어 부당하다.
● 결과적 가중범은 과실에 기한 중한 결과발생을 전제로 하여 인정되는 것이므로 결과가 발생한 이상 과실범의 미수가 부정되듯이 결과적 가중범의 미수도 인정될 수 없고, 기본범죄의 미수를 처벌한다는 것은 기본범죄가 미수인 경우도 기본범죄를 범한 것과 동일하게 취급한다는 것이고 중한 결과가 발생한 이상 결과적 가중범의 결과불법도 인정되므로 결과적 가중범의 기수가 된 것이다.
● 이례적으로 결과적 가중범의 조문이 미수범 처벌규정의 적용 대상에 포함되는 경우가 있다 하더라도 이는 입법자의 실수에 기한 것일 뿐이므로 결과적 가중범에 해당하는 부분을 제외하고 고의범인 결합범에만 적용되도록 조문을 별도로 해석해야 한다.
다. 이 강간치상 사건에서의 구체적 쟁점과 검토 범위
이 사건은 피고인의 흉기 휴대 특수강간행위 자체는 미수에 그쳤으나 피해자에게 전치 2주의 상해를 입히는 결과가 발생한 경우로서 앞에서 언급한 바와 같이 결과적 가중범의 미수 인정 여부가 문제되는 전형적인 사안이다. 그런데 이 사건에서는 법 제14조에서 특수강간치상죄인 제8조 제1항의 미수범을 처벌한다고 규정하고 있어 과연 이 사건과 법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상죄의 경우에도 미수의 개념을 상정하여 법 제14조에 따른 미수범 처벌규정이 적용될 수 있는지 여부가 문제된다. 한편 법 제14조의 미수범 처벌규정 이외에 법 제8조 제1항은 기본범죄인 제4조 제1항에 의한 특수강간이 미수에 그친 경우에도 결과적 가중범으로 처벌할 수 있도록 규정하고 있는 조문형식상의 특징도 있다.
여기서는 결과적 가중범의 다양한 형태와 각기 다른 규정형식을 통할하는 기본논리를 검토하지 아니하고, 위와 같은 조문 형태의 특징이 있는 이 사건 특수강간치상죄에 한정하여 살펴보기로 한다.
라. 강간치상 관련 법률 규정의 개정 경과
1) 종전 관련 법 규정 및 그에 관한 대법원 판례
법의 전신인 종전 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항은 “제6조의 죄(특수강간)를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”고, 제6조 제1항은 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고, 제12조는 “제9조의 미수범은 처벌한다.”고 각 규정하고 있었다.
그런데 위 제9조 제1항에서 정하고 있는 제6조의 죄를 범한 자에 특수강간 미수범이 포함되는가에 관해 논쟁이 있었는데, 이에 관하여 대법원은 “형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 법 제9조 제1항의 죄의 주체는 ‘제6조의 죄를 범한 자’로 한정되고 법 제6조 제1항의 미수범까지 여기에 포함되는 것으로 풀이할 수는 없다.”고 판시하였다(대법원 1995. 4. 7. 선고 95도94 판결).
2) 법률의 개정과 그에 관한 대법원 판례
위와 같은 대법원 판결이 선고된 이후에 그 법이 개정되어 제9조 제1항이 “제6조 또는 제12조(제6조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가...”로 변경되었으나 특수강간치상죄의 미수범 처벌규정인 제12조는 어떤 수정도 없이 그대로 존치되었다.
위 개정 이후 대법원은 “성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 제9조 제1항에 의한 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 제9조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 같은 항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에만 적용된다.”는 취지의 판시를 한 바 있다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결).
3) 이 강간치상 사건에 적용한 법 규정
위 개정법률은 법으로 개정되어 이 사건 범죄에 적용될 조항은 아래와 같다.
● 제4조 제1항: 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
● 제8조 제1항: 제3조 제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제14조(제3조 제1항, 제4조, 제6조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
● 제14조: 제3조부터 제9조까지 및 제13조의 미수범은 처벌한다.
4. 특수강간치상죄의 미수 인정 여부에 관한 논점별 검토
앞에서 본 바와 같이 이 사건 특수강간치상죄에 관한 조문형식의 특징을 기초로 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있는 논거를 여러 관점에서 살펴보면, 아래와 같다.
가. 특수강간치상죄의 미수범 처벌규정의 존재와 의미
1) 강간치상 결과적 가중범에 관한 개별 처벌규정의 해석방법
결과적 가중범에 관한 형법과 형사특별법의 개별 각칙은 기본범죄에 기수 이외에 미수도 포함되는지 여부, 결과적 가중범 자체에 대한 미수 처벌규정의 유무에 따라 여러 가지의 형태로 규정되어 있다. 앞에서 언급한 바와 같이 이 사건 범죄에 적용되는 법 규정은 ① 특수강간치상죄의 기본범죄인 특수강간죄에 미수죄를 포함시키면서도 특수강간치상죄의 미수범을 처벌하도록 되어 있다. 반면 ② 형법상의 강간치상죄의 경우 기본범죄에 명시적으로 미수범을 포함시키면서도 강간치상죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두지 않고 있고, ③ 강도치상죄의 경우 기본범죄에 명시적으로 미수범을 포함시키지 않으면서도 강도치상죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있다. 그 밖에 ④ 현주건조물방화치상죄나 상해치사죄와 같이 기본범죄에 명시적으로 미수범을 포함시키지도 않고 그 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정도 두지 않는 유형이 있는데, 이러한 방식이 결과적 가중범에 관한 일반적 규정형식에 해당한다. 이와 같은 결과적 가중범과 관련된 조항들을 검토해 보면 그 규정형식이 통일되어 있지 아니하여 기본범죄가 미수에 그치고 중한 결과가 발생한 경우에 결과적 가중범의 미수를 인정하여야 하는지 여부에 관하여 일률적으로 해석할 수 없는 문제가 있다.
강간치상 이와 같은 다양한 유형의 결과적 가중범의 규정형식을 통일적으로 이해·해석하는 것을 매우 중시하는 입장은, 기본범죄가 미수에 그치더라도 그로 인한 상해 결과가 발생한 경우에는 결과적 가중범의 기수로 처벌하도록 해석함으로써 기본범죄가 미수인 경우에도 가벌성을 인정함과 동시에 결과적 가중범의 미수 처벌규정의 유무와 상관없이 동일한 결론에 도달하는 안정된 법해석을 추구하고자 한다. 즉, 기본범죄에 착수만 하면 완료와 상관없이 결과적 가중범의 주체성을 인정하는 일종의 신분범과 유사하게 취급하고 결과적 가중범의 핵심은 상해 등의 결과발생에 있다고 보아(과실범의 일종으로 취급함) 이것이 발생하면 기수에 이른다고 결론 내리고, 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정이 명문으로 존재하는 때에도 이는 상해 등의 고의는 있었으나 상해 등의 결과가 발생하지 않는 경우, 즉 상해 등의 미수에만 허용될 수 있는 것으로 그 적용범위를 극히 축소하고자 한다.
그러나 결과적 가중범에 해당하는 범죄들은 그 보호법익과 행위의 태양, 양형책임의 크기, 처벌규정의 형식, 법정형의 범위, 관련 가중·감경 구성요건의 존부와 그 형태 등에서 매우 다양하게 존재하고 현재 그에 관한 법규정이 정치하고도 체계적으로 정비되어 있지 않으므로, 결과적 가중범이라는 단일한 구조에 따른 통일적 해석을 하는 것이 실질적으로 불가능하다. 이러한 상황이라면, 통일적 해석을 위하여 개별 범죄별 특성이나 조문형식을 외면하고 결과적 가중범이라는 개념 자체의 순화라는 관점에만 치중된 단일한 해석론이 아니라, 개별 범죄의 특성과 구성요건의 규정방식과 처벌규정의 형태에 따라 가장 적합하게 결과적 가중범의 미수 인정 여부와 그에 관한 법적 효과를 합리적으로 해석·적용하는 개별적 검토방식이 보다 타당하다고 생각한다.
이러한 견지에서 보면, 이 사건에서 논의되는 특수강간치상죄에 관하여는 법 제14조에서 미수범을 처벌하도록 규정하고 있는 이상 다른 결과적 가중범에서 미수를 인정할 수 있는지 여부는 차치하고라도 위 미수범 처벌규정에 따라 특수강간치상죄의 미수범을 인정함이 타당하다.
2) 미수범 처벌규정의 사문화에 대한 검토
이와 달리 특수강간범이 피해자에게 상해를 가할 고의가 있으나 상해의 결과가 발생하지 않은 경우에 한정하여 미수범 규정을 적용하도록 축소해석한다면, 특수강간치상죄의 미수범을 인정할 수 있는 적용례를 실무상 거의 찾아볼 수 없게 되므로 위 미수범 처벌규정을 사문화시키는 결과가 되어 입법 취지를 살리지 못하게 된다. 반면 이를 염려하여 특수강간상해의 미수범을 폭넓게 인정하게 되면, 다음과 같은 문제가 발생한다. 즉 폭행의 고의와 상해의 고의는 이론상으로는 엄밀하게 구별할 수 있으나, 미필적 고의까지 확장시켜 보면 폭행을 할 때 상해에 대한 미필적 고의가 있다고 볼 수 있는 사례가 많으므로, 위와 같은 해석론에 의하여 상당 부분은 상해가 발생하지 않았음에도 강간상해죄의 미수범으로 처벌될 수 있는 여지를 오히려 넓게 만드는 결과를 초래할 우려도 있다.
또한 위 미수범 처벌규정이 결과적 가중범의 단일한 체계에 맞지 않는다고 하여 단순한 입법의 오류로 간주하는 것도 타당하지 못하며, 기본범죄의 미수범에도 결과적 가중범의 기수책임을 지우는 것은 미수범 처벌규정이 엄연히 존재함에도 그것을 의도적으로 배제하는 결과가 되어 죄형법정주의에 반하고, 형사법규 해석에 있어서 엄격해석의 원칙이나 유추해석 금지의 원칙에도 위배된다는 반론도 제기되고 있다.
3) 강간치상 법 개정의 취지와 의미
앞에서 본 바와 같이 특수강간의 미수범도 기본범죄의 주체로 포함시키는 개정입법이 이루어지기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 법의 전신인 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’의 동일한 관련 조항에서 당초 ‘제6조(특수강간죄)의 죄를 범한 자가 사람을 상해에 이르게 한 때’라고 규정하고 있었던 관계로 그 기본범죄인 특수강간죄의 미수의 경우에도 같은 조항의 결과적 가중범이 성립할 수 있느냐에 관한 논쟁이 있었고, 이후 대법원 판례에 기해 기본범죄의 미수범은 주체가 될 수 없다고 해석되자 그 후 법 개정에 의해 그 처벌근거를 마련하기 위한 입법자의 결단에 기인한 것이지, 그와 같은 조문의 규정형식만으로 곧바로 기본범죄의 미수에도 불구하고 특수강간치상죄의 기수를 명백하게 법률적으로 개념 정의한 것이라거나 특수강간치상죄의 미수범을 인정할 수 없는 근거를 명백히 한 것이라 단정할 수 없다.
오히려 법 개정에도 불구하고 특수강간치상죄의 미수범 처벌규정은 그대로 존치되었는데, 이를 법 개정과 유기적으로 살펴보면 특수강간 미수범이 피해자에게 상해를 입게 한 경우에 그 처벌은 할 수 있게 하되 기수범이 아니라 미수범으로 처벌하게 함으로써 특수강간치상죄에서 기본범죄의 기수범과 미수범인 경우를 차별적으로 취급하기 위한 입법적 결단으로 이해할 수 있다. 왜냐하면 위 법 개정으로 비로소 특수강간 미수범이 상해의 결과를 발생한 경우를 처벌할 수 있게 되었고 이로써 특수강간치상죄의 미수로 처벌할 것인가의 문제가 본격적으로 등장하게 되었음에도 이 사건 범죄와 같은 행위를 의식적으로 미수범 처벌대상에서 제외하는 추가적인 입법 조치가 이루어지지 않았기 때문이다.
나. 특수강간치상죄에서 중요한 행위요소에 관하여
1) 행위관련적 결과적 가중범
결과적 가중범을 중하게 처벌하는 당위적 근거 또는 그 특수한 구조에 관하여 결과발생에 대한 상당인과관계와 예견가능성 이외에 고의의 기본범죄와 중한 결과의 직접적 연관성(직접성)이 필요하다는 견해는 다시 ① 기본범의 『행위』의 위험성에서 찾는 입장과 ② 기본범의 『결과』의 위험성에서 구하는 입장으로 나뉠 수 있는데, 전자에 의하면 결과적 가중범의 미수라는 개념을 상정할 수 있다. 다시 말하면 필연적으로 기본범죄의 결과가 발생하여야만 그에 기해 중한 결과가 발생할 수 있는 것이라면 이미 기본범죄나 중한 결과에 있어 미수라는 개념을 상정할 수 없으므로, 결과적 가중범의 미수는 가중성이 기본범죄의 결과를 야기하고자 하는 의사의 실행, 즉 『행위』에 이미 구축되어 있는 경우에 그 개념 설정이 가능하다. 예를 들면, 상해치사죄와 같이 중한 결과가 기본범죄의 『결과』와 연결되어야 하는 유형에서는 기본범죄의 기수로부터 중한 결과가 발생한 경우에만 결과적 가중범을 인정할 수 있지만, 강도치사죄와 같이 중한 결과가 기본범죄의 『행위』와 연결되어도 충분한 유형에서는 기본범죄의 미수로부터 중한 결과가 발생한 경우에도 결과적 가중범을 인정할 수 있다.
이 사건 특수강간치상죄의 경우 가중적인 결과의 발생은 기본구성요건, 즉 강간범죄를 실행하는 『행위』인 폭행, 협박과 관련되는 것으로써 간음 그 밖의 성행위라는 구성요건적 결과는 전형적으로 생명에 위험하지 않은 반면 피해자의 반항을 억압하기 위해 강간범죄의 수단으로 사용되는 폭력행위가 피해자의 생명이나 신체에 직접적으로 위험한 것이므로 상해의 결과발생은 기본구성요건적 결과인 성적 자유의 침해상태가 아닌 그 실행행위인 폭력행위에 관련되는 것으로 보아야 한다. 이와 같이 기본범의 『행위』가 기본범의 기수·미수와는 독립적으로 가중적 결과의 위험성을 내포한다고 인정되는 유형에 한하여, 결과적 가중범의 미수가 논의될 수 있는 영역이 존재하게 된다.
한편 이러한 결과적 가중범은 기본범죄에 의한 법익침해와 가중결과라는 별도의 법익침해 2가지 모두를 불법내용으로 삼고 있는데(결과적 가중범을 두개의 구성요건적 결과를 가진 구성요건으로 이해한다는 의미임), 이 사건과 같이 피고인의 폭행행위로 피해자가 상해를 입었다고 하더라도 간음이나 그와 밀접하게 관련된 그 밖의 성행위 자체에 이르지 못하였다면 특수강간치상죄가 예정하는 불법내용의 일부가 결여되어 있다고 볼 수 있다. 형법 제25조 제1항은 미수를 ‘범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 경우’라고 정의하고 있는데, 이 사건에서는 특수강간이라는 기본범의 결과발생이라는 구성요건요소가 결여되어 있으므로 특수강간치상죄 전체로 볼 때 ‘결과의 일부가 발생하지 아니한 경우’로 이해할 수 있다. 준강도죄의 기수 여부는 사후에 나타나는 폭행·협박을 기준으로 할 것이 아니라 본범인 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여야 한다는 법리(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결 참조)도 같은 맥락에서 이해할 수 있다.
이 사건 특수강간치상이 행위관련적 결과적 가중범이라서 상해 결과가 발생한 경우에도 개념상 미수를 상정할 수 있고, 기본범죄가 폭행·협박의 단계에 머물러 구체적인 행위평가에 있어 구성요건요소의 일부가 결하고 있다고 볼 수 있다면 이 사건 범죄를 특수강간치상죄의 미수죄로 처벌할 여지가 충분하다.
물론 위와 같은 유형의 결과적 가중범이 위와 같은 속성으로 말미암아 기본범죄의 미수에서 결과발생이 있으면 자동적으로 모두 그 가벌성은 인정하되 결과적 가중범의 미수로서 처벌할 수 있다고 단정할 수는 없더라도, 적어도 결과적 가중범 자체에 대한 미수 처벌규정도 별도로 두고 있는 법 제8조의 특수강간치상죄에서는 그 미수범을 인정할 수 있다고 봄이 상당하다.
2) 중한 결과라는 개념에 대한 재검토
강간치상 통상 결과적 가중범은 기본범죄로 중한 결과가 발생한 경우라고 일컫고 있는데, 기본범죄가 강간죄이고, 발생한 결과가 상해인 때에는 상해 발생 사실을 기본범죄보다 『중한』 결과라고 할 수 있을지는 의문이다. 더욱이 형법에서 상해의 개념은 비교적 폭넓게 이해되고 있어 경미한 정도의 상해도 포섭하고 있고, 강간치상죄에서도 경미한 상해를 배제하자는 상대적 상해 개념이 등장하기는 하지만 여전히 일반적인 상해 개념과 동일하게 이해·적용하는 것이 지배적인 입장이라는 점과 실무상 처벌되는 강간치상죄에서 상해는 대부분의 경우 2주 내지 3주 정도의 경미한 상해라는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 결과적 가중범에서 결과발생 자체가 중하다는 획일적인 판단에서 벗어나 기본범죄와 결과발생의 내용을 비교형량하는 접근방식이 필요하다.
이러한 관점에서 보면, 결과적 가중범을 결과발생에만 치중하고 기본범죄는 행위자의 주체적격이나 형벌가중적 신분만으로 격하하여 그 실행의 착수만 있으면 처벌이 가능함은 물론 그 처벌수위를 동일하게 취급하는 태도는 기본범죄와 결과발생 사이의 법익교량을 금지하게 만들고 강간·강도·방화와 같은 중범죄에 해당하는 기본범죄의 특성을 고려하지 않았다는 점에서 타당하지 못하다. 기본범죄의 결과불법의 존재 여부를 무시하고 기본범죄의 보호법익보다 더 중하다고 볼 수도 없는 가중적 결과의 존재, 그것도 과실에 의하여 야기된 상해 결과에만 중한 처벌의 핵심을 두는 것은 결과책임론을 너무 강조하는 태도라고 평가할 수 있다.
중상해죄 내지 폭행치상죄의 경우와 같이 기본범죄로 인한 보다 중한 결과의 발생 형태가 아니라 기본범죄의 중대성에 비해 중하지 않은 결과를 예정하고 있는 이 사건 특수강간치상죄 등의 경우에는 『중한 결과의 발생』을 전제로 하는 결과적 가중범의 일반적 이론으로 획일적으로 재단하는 것은 문제의 소지가 적지 않다. 이 사건에서는 기본행위인 특수강간이 상해보다 훨씬 더 중한 것으로서 기본범죄가 주가 되는 형태를 이루고 있음을 알 수 있으므로, 그러한 행위와 상해의 결과가 결합된 특수강간치상죄의 미수에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 고의의 특수강간 범행이 완료되었는가에 중점을 두어 특수강간치상죄의 기수 여부를 판단하여야 하는데, 피고인이 간음행위에 이르지 아니하였음은 물론 피해자의 옷을 벗기거나 심한 추행이나 간음에 준하는 등의 성행위조차 하지 아니하였으므로 비록 상해의 결과가 발생하기는 하였으나 범행 전체의 기수에 이르지 못하였다고 봄이 상당하다.
다. 결과적 가중범과 관련된 법체계에 관하여
1) 미수범 처벌규정의 규율방식의 차이에 대한 검토
기본범죄가 미수에 그치고 중한 결과가 발생한 경우에는 일본의 판례와 학설은 결과적 가중범의 기수를 인정하지만, 독일의 판례와 다수설은 결과적 가중범의 미수를 인정하고 있다.
독일 형법 제23조 제1항은 ‘중죄의 미수범은 반드시 처벌하고, 경죄의 미수범은 법률이 명시적으로 규정하고 있는 경우에 한하여 처벌한다’고 규정하고 법정형의 하한이 1년 이상의 자유형에 해당하는 결과적 가중범은 중죄라서 그 미수범의 가벌성이 총칙에서 명확히 규정되어 있다는 점과 독일 형법 제11조 제2항은 ‘행위에 대하여는 고의를 필요로 하고 그로 인하여 야기된 특별한 결과는 과실만으로도 법적 구성요건을 실현하는 경우에도 그 행위는 이 법에서 의미하는 고의로 본다’고 규정하고 있어 결과적 가중범이 고의범이므로 그 미수가능성을 긍정할 수 있다는 점에 근거하여, 그에 대응하는 법규정이 없는 우리나라와는 법체계가 다르다는 주장이 있다.
그러나 결과적 가중범의 미수에 관한 처벌규정이 존재하지 않는 범죄라면 몰라도 이 사건의 결과적 가중범과 같이 그 미수 처벌규정이 있는 범죄에 대하여는, 독일과 같이 형법 총칙에서 모든 결과적 가중범의 미수 처벌에 관한 규율형태와 이 사건 특수강간치상죄와 같이 각칙의 개별조항에서 미수범 처벌규정을 두는 규정방식과의 차이를 이유로 해석론을 달리할 아무런 이유가 없다.
강간치상 종래 우리나라에서 결과적 가중범의 미수를 일반적으로 인정할 수 없었던 가장 중요한 이유는 이론적으로는 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있을지 모르지만 결과적 가중범의 미수 처벌규정이 없었기 때문이었다. 그런데 1995년 형법 개정을 통하여 인질치상죄와 인질치사죄, 강도치상죄와 강도치사죄가 형법 제324조의5와 제342조에 의하여 미수범 처벌대상에 포함되었고, 앞에서 본 바와 같이 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률도 특수강간치상죄를 비롯한 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정을 두게 되었다. 이에 대하여 이러한 미수 처벌규정은 인질상해·살인, 강도상해·살인 등의 고의범을 염두에 둔 조항임에도 불구하고 인질치사상이나 강도치사상과 같은 과실범에도 적용되는 것처럼 규정한 것은 입법적 오류에 불과하다는 지적도 있으나, 강도상해·살인과 강도치상·치사를 구분하여 미수범 적용범위를 규정하는 것이 입법기술상 곤란한 것도 아님에도 그러한 구분 없이 미수범 적용대상으로 삼고 있는 점과 종래 구 형법 제342조 단서가 해상강도 중 사람을 사상에 이르게 한 죄는 미수범 처벌규정에서 제외하였는데 형법 개정으로 이것마저 삭제된 점에 비추어 법률이 진정 결과적 가중범의 미수 인정을 의도적으로 배제하고 있다고 볼 수는 없다.
결과적 가중범의 미수에 관한 통일적 규율이 없다면 개별 입법을 통하여도 결과적 가중범의 미수를 인정하는 것조차 불가능하다는 식의 법체계 맹목적 논리에는 찬성하기 어렵다.
또한 독일에서는 사망의 결과가 초래된 경우에 결과적 가중범을 규정하는 것이 일반적이고 상해의 결과가 발생한 경우에는 원칙적으로 결과적 가중범으로 처벌하고 있지 않음에도 기본범죄가 미수에 그치면 결과적 가중범의 미수를 인정하는 경향이 강한데, 경미한 상해에 대하여도 결과적 가중범을 인정하는 우리나라에서 결과적 가중범의 미수를 극히 제한하는 것은 비교법적 검토를 하여 보아도 재고할 필요가 있다.
2) 고의범과 과실범의 구분에 따른 논리전개의 문제점
독일과 같이 결과적 가중범을 고의범으로 보는 규정이 없는 우리나라에서는 결과적 가중범을 과실범으로 보아야 하고 따라서 결과적 가중범의 미수를 인정하면 과실범의 미수를 인정하는 결과가 되므로, 이를 인정할 수 없다는 견해가 있다.
그러나 우리나라에서도 결과적 가중범을 순수한 과실범으로 보는 것이 아니라 고의범과 과실범의 결합으로 인식하고 있으므로, 순수한 과실범의 미수를 인정할 수 없다고 하여 고의범과 과실범의 결합형태에서도 미수를 인정할 수 없는 논리가 바로 귀결되지는 않는다. 형벌가중적 결과 발생에 과실의 요소가 내포되어 있다 하여도 기본구성요건인 행위가 고의를 전제로 하는 한 그 범죄의 형태는 전체적으로 보아 고의범으로 이해할 여지가 있고, 결과적 가중범의 미수는 고의범에 해당하는 기본범죄의 미수를 중점으로 두고 논의하고 있으므로 과실로 결과가 발생하였다고 하여 미수범 자체가 성립되지 않는 입론은 미수인정론을 정면으로 부인하는 것에 불과하고 구체적인 비판논거를 제시하지 못하고 있다.
강간치상 현행 결과적 가중범은 기본범죄나 과실로 결과를 발생시키는 과실범보다 훨씬 중한 형벌로 규율하고 있는데, 이러한 결과적 가중범을 전적으로 과실범(구성요건적 행위와 결과가 있더라도 원칙적으로 처벌할 수 없고 예외적으로 법률에 처벌규정이 있어야만 처벌할 수 있고 그 처벌정도도 비교적 낮음)으로만 파악하면 이러한 중한 법정형을 규정한 실질적·근본적 근거를 찾을 수 없게 된다. 그리고 고의범인 기본범이 미수에 그쳐 그 결과반가치는 발생되지 않았고 가중적 결과인 상해가 과실로 야기되었음에도 가중적 결과의 발생만으로 기본범이 기수인 경우와 동일하게 취급하는 것은 오로지 결과책임에만 치중한 것으로 행위책임의 원칙에 반한다는 비판을 받게 된다.
따라서 결과적 가중범이 과실범이라고 보기도 어렵고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 위와 같은 이유로 순수한 과실범의 논리를 그대로 적용하기 곤란하다.
3) 구성요건 충족 여부에 대한 검토
이 사건 특수강간치상죄는 특수강간의 미수범도 행위주체에 포함되도록 법 개정이 이루어졌으므로 기본범죄가 미수에 그친 경우를 법 제8조 제1항의 구성요건이 포함하고 있고, 따라서 이 사건과 같이 특수강간행위가 미수이더라도 미수범을 주체로 한 구성요건 자체는 충족되었다는 반론이 있을 수 있다.
그러나 미수범은 독자적 구성요건이 아니기 때문에 항상 특정 구성요건의 미수로서 존재하고, 개별적인 범죄의 구성요건과 결합되어서 합치된 경우에만 그 범죄의 미수로 처벌될 수 있으므로 미수는 독립된 범죄유형이 아니며, 결과적 가중범의 미수도 특정 구성요건과 관련지어 논의되어야 한다. 법 제8조 제1항이 기본범죄가 미수인 경우에도 이를 적용할 수 있게 하는 내용으로 개정되었다고 하더라도 특수강간치상죄의 구성요건이 기본범죄가 기수인 경우와 미수인 경우의 2가지 종류의 별개 구성요건을 규정한 것이 아니라, 구성요건은 하나이고 기본범죄가 기수인 경우 뿐만 아니라 미수인 경우에도 적용할 수 있게 한 것이라고 이해함이 상당하다. 즉, 기본범이 미수인 결과적 가중범을 기수범으로 인정하여 미수의 여지를 없애 버린 형태가 아니라 법 제8조 제1항에 의하여 기본범죄가 미수인 경우에도 기수인 경우와 마찬가지로 처벌하도록 하면서 법 제14조에 의하여 이를 미수범으로 취급하여 미수로서의 법적 효과가 미치도록 하는 입법 형식을 취하는 것으로 이해할 수 있다.
결과적 가중범이 아닌 일반 범죄의 미수는 원칙적으로 처벌할 수 없고 미수범 처벌규정이 있는 경우에만 처벌할 수 있게 된다. 그러나 기본범죄에 미수가 포함되어 있는 결과적 가중범의 경우에는 기본범죄의 미수를 구성요건에 포함시킴으로 인하여 기수와 동일한 형으로 처벌할 수 있다는 것을 선언하는 처벌근거가 마련되고 그 결과적 가중범 자체의 미수 처벌규정이 이를 미수범과 같은 법적 효과를 부여하게 된다는 점, 다시 말하면 미수 처벌규정이 처벌의 근거뿐만 아니라 임의적 감경의 근거가 되는 점(미수범 처벌규정은 미수의 가벌성과 임의적 감경이라는 2가지 근거가 되는데, 법 제8조는 전자만을 의미하고, 법 제14조는 전자뿐만 아니라 후자도 포함하고 있다고 봄)에서 일반적인 미수범 처벌규정과 차이가 있고, 이는 결과적 가중범의 미수라는 특수성을 고려한 차이라고 이해하면 큰 문제가 없다고 생각한다.
라. 처벌의 형평성에 관하여
1) 결과적 가중범의 처벌수위 검토
특수강간죄와 특수강간치상죄는 상해의 발생 여부에 따라 그 법정형의 하한이 약 2배 정도 차이가 있다. 앞에서 본 것처럼 독일과 같이 원칙적으로 사망의 결과가 발생한 경우에 한하여 결과적 가중범이 되는 것이 아니라 경미한 상해 결과가 발생한 경우까지 결과적 가중범으로 취급하여 위와 같이 처벌정도를 과도하게 높이는 우리나라 법제에서는 그 범죄행위의 구체적 책임내용에 따라 균형있는 형벌을 정할 필요성이 강조된다.
강간의 고의로 피해자를 폭행하여 경미한 상해를 입혔으나 그 이상의 성행위는 없었던 사례와 피해자를 폭행하여 강간을 마쳤으나 상해가 발생하지 않은 사례(실제로는 상해진단서가 제출되지 않은 경우)를 비교하여도 2배 정도의 형사책임의 가중근거를 찾기 어렵고, 강간을 위하여 폭행을 행사할 때 경미한 상해는 통상적으로 예상할 수 있는 사정을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 개별 사안에 따라 균형있는 처벌을 할 수 있기 위해서는 경미한 상해보다 중한 강간범행의 완료 여부에 따라 형을 감경할 수 있는 길을 열어둘 필요가 있다.
2) 강간치상과 특수강간치상의 비교
형법의 강간치상죄와 법의 특수강간치상죄는 모두 기본범죄로 강간의 미수범을 포함하고 있는 점에서 동일하지만, 후자는 전자와 달리 미수범 처벌규정을 별도로 두고 있음에 차이가 있다.
이러한 법규정의 차이에 착안하여 특수강간치상죄의 경우 만일 기본범죄가 미수일 때 그 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정이 있음을 이유로 미수범을 인정하면, 미수범 처벌규정을 별도로 두지 않는 강간치상죄에서는 미수범을 인정할 수 없게 되어 오히려 불법성이 강한 특수강간치상죄에 대하여만 미수범을 인정하는 결과를 초래하여 균형이 맞지 않다는 지적이 있다.
우선, 위와 같은 해석론을 받아들이더라도 그러한 불균형은 법의 특수강간치상죄의 법정형이 중한 관계로 기본범죄가 미수에 이르렀다면 불가피하게 형법과 달리 미수감경을 할 수 있는 여지를 좁게나마 남겨두었다고 이해할 수 있다. 법리적으로 성폭력범죄에 대하여 형법보다는 특별법에 해당하는 법이 우선적용될 뿐만 아니라 법은 다양한 성폭력 범죄행위를 규율하고 있는 관계로 실무상 형법의 강간치상죄의 적용빈도가 낮으며 그 법정형도 상대적으로 낮아서 강간치상죄의 미수를 인정하지 않더라도 큰 불합리가 적은 반면, 법의 특수강간치상 등의 경우에는 상대적으로 미수를 인정할 필요성이 크다. 또한 장애미수는 임의적 감경이므로 해당 사안의 내용에 따라 감경 여부를 적정하게 결정할 수 있어 구체적 사안처리에 있어서는 불합리한 처벌의 역전 현상이 발생하지 않을 수 있고, 특수강간치상죄의 법정형이 워낙 중하게 규정되어 있어 미수감경을 하더라도 강간치상죄의 법정형 하한과 동일하게 될 뿐이므로, 특수강간치상죄가 더 낮게 처벌될 가능성은 없고 처단형의 범위 내에서 중한 사안이면 중한 형을 선고할 수 있기도 하다. 이는 현행 양형기준이 기본범죄가 미수가 된 경우에는 미수죄의 인정 여부를 불문하고(형법의 강간치상은 미수가 인정되지 않고 법의 특수강간치상은 미수가 인정되는 차이 참조) 이를 특별감경사유로 취급하고 있어서 처벌의 형평성의 관점에서 큰 불합리는 발생하지 않을 수 있다.
3) 성폭법상 특수강도강간미수와 특수강간미수의 처벌형평성
법 제3조 제2항의 특수강도강간의 미수범이 상해의 결과를 발생시킨 경우에는 특수강도강간치상죄라는 별도의 구성요건이 설정되어 있지 않으므로 특수강도강간의 미수범과 강간치상의 경합범으로 처벌하게 된다. 만일 특수강도강간보다 그 책임이 낮다고 볼 수 있는 특수강간의 경우에는 기본범죄가 미수에 그친 경우에도 상해의 결과가 발생하면 특수강간치상의 기수범으로만 처벌하여야 한다면, 그보다 불법책임이 중한 특수강도강간의 미수범이 상해의 결과가 발생한 경우 이를 미수범으로 취급하는 것과 비교해 볼 때 오히려 죄책과 처벌의 형평성이 맞지 않다.
따라서 법이 특수강간치상만을 처벌하면서 그 미수범 처벌규정을 둔 것은 특수강도강간 미수범이 상해의 결과를 발생시킨 사안과 처벌의 형평성을 도모하고자 하는 취지에서도 그 합리성을 인정할 수 있다.
마. 소결론
이 사건 특수강간치상죄에 관하여 미수범 처벌규정이 있는 이상 그 미수를 인정할 수 있고, 다양한 형태의 결과적 가중범들의 통일적 규율이라는 관점이나 결과적 가중범에 관한 일반이론에 근거하여 미수 처벌규정을 사문화시키는 것은 죄형법정주의나 엄격해석 원칙 등에 비추어 타당하지 않다. 형법과 법에서 결과적 가중범에 대한 미수 처벌규정을 둔 점, 행위관련적 결과적 가중범에서 미수의 개념을 인정할 이론적 근거가 있는 점, 이 사건 특수강간치상에서 기본범죄인 특수강간이 결과인 상해 발생보다 중하다고 할 수 있는 점, 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정의 체계론적 관점에서 보더라도 개별적으로 미수범 처벌규정을 둠으로써 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있는 점, 경미한 상해로 인한 결과적 가중범에 대하여 사안에 맞는 적절한 형을 부과할 필요가 있는 점, 법에 의한 특수강간치상죄의 미수범을 인정하더라도 형법의 강간치상죄와 사이에 큰 불균형이 예상되지 않고 오히려 특수강도강간범이 기본범죄는 미수에 그치고 상해의 결과를 발생한 경우와 처벌균형을 맞출 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 법 제14조에 따라 법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상의 미수범을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다.
5. 결론
그렇다면 피고인의 양형부당에 관한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제14조, 제4조 제1항, 형법 제297조(판시 특수강간치상 미수의 점, 유기징역형 선택)
1. 미수감경
형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(앞서 본 양형부당 주장에 대한 판단 중 유리한 정상 참작)
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항
【양형의 이유】
● 처단형의 범위: 징역 2년 6월~7년 6월
● 양형기준
· 범죄유형: 성범죄, 13세 이상 상해 결과 발생, 제6유형
· 특별감경인자: 상해 결과 발생하였으나 기본범죄 미수, 경미 상해, 처벌불원(합의)
· 일반감경인자: 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음
· 권고형의 범위: 특별감경영역의 특별감경인자만 3개 존재하므로 권고형의 하한을 1/2 감경, 징역 3년~ 9년
· 선고형의 결정: 징역 3년(앞서 본 이 법원의 양형부당 주장에 대한 판단을 종합하여 주문과 같은 정도의 형을 정함)
【등록정보의 공개 및 고지에 관하여】
피고인에게 동종 범행 전력 및 그 밖에 처벌전력이 전혀 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 경위, 전후 정황 등 여러 사정을 참작하여 보면 피고인에게 성폭력범죄의 재범 위험성이 있다고 인정되지 아니하고, 따라서 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되어 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항, 제41조 제1항 각 단서의 규정에 기해 등록정보의 공개 및 고지를 명하지 아니하기로 한다.
【신상정보 등록 및 제출의무】
이 사건 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
판사 김현석(재판장) 채정선 박정대
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